STS, 6 de Mayo de 1997

PonenteD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso2084/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y presunción de inocencia que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Carlos Jesús, Filomena, Rosay Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública, Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chavarri, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Benito Oteo para los dos primeros acusados, y Sra. Sánchez Fernández para los dos restantes acusadosI. ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número tres de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 3713/93, contra Carlos Jesús, Filomena, Rosay Robertoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) que, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

  1. Sobre las 19,45 horas del día 4 de Febrero de 1.994, cuando el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, aparcó la motocicleta FTM X-....-XOen las inmediaciones del nº NUM013de la c/ DIRECCION007de esta ciudad, inmueble en el que habitaban los también acusados Pedro Enriquey Carlos Antonio, mayores de edad y sin antecedentes penales, fue abordado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía al tener éstos fundadas sospechas de su relación con el tráfico de estupefacientes, sospechas derivadas de un seguimiento de conversación telefónicas interceptadas con autorización judicial y mantenidas a través de los números NUM014y NUM015pertenecientes a la empresa "DIRECCION008.", sita en Barcelona c/ DIRECCION009nº NUM016NUM017, propiedad de sus padres, interviniéndose en su poder dos bolsas de plástico envueltas en papel de embalar marrón y una bolsa de pañuelos de celofán, ocultándose en el interior de ellas un total de 204 gramos del psicotropo "Mescalina" distribuidos en otras tantas cápsulas, y un trozo de "hachis" que arrojó un peso de 4,422 gramos, sin que haya quedado acreditado que las cápsulas se las entregase el acusado Carlos Antonio.

Verificado un registro autorizado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers en el domicilio perteneciente al acusado Carlos Jesúsy a la también acusada Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en Caldes de Montbuy (Barcelona), c/ DIRECCION010NUM018, Torre, URBANIZACIÓN001", se ocuparon dos balanzas de precisión y las siguientes sustancias que debidamente analizadas resultaron ser:

Envoltorio sustancia vegetal..........4,488 grs. de hachis

Un comprimido blanco..................0,5 grs. de anfetaminas

Una bolsa con sustancia vegetal....15,642 grs. de griffa

Una bolsa con sustancia vegetal.....8,529 grs. de hachis

Cápsulas granates.............................2 gramos de METIL M.D.A.

Un envoltorio con sustancia vegetal3,128 grs. de griffa

Un envoltorio con sustancia.............8,465 grs. de anfetamina

Un comprimido blanco.....................1 gramo de METIL M.D.A.

Envoltorio con sustancia vegetal......3,626 grs. de griffa

Una papelina con polvo......................0,528 grs. de anfetamina

Una papelina con polvo......................0,141 grs. de anfetamina

Una papelina con polvo......................0,189 grs. de anfetamina

Un envoltorio con polvo ...................0,973 grs. de anfetamina

Un trozo de sustancia vegetal ............4,121 grs. de hachis

Un envoltorio con polvo.....................281,467 grs. de anfetamina

.Un envoltorio con restos de polvo. restos de cocaína

Dichas sustancias se poseían por los acusados Carlos Jesúsy Filomena, con la finalidad de transmitirlas a terceros a título oneroso.

Asimismo se llevó a cabo otro registro autorizado judicialmente en el domicilio sito en Caldes de Montbuy, c/ DIRECCION011NUM019NUM017, habitado por el acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprehendiéndose, entre otros efectos, 1 gramo de Metoximetanfetamina, 1,239 grs. de cocaína, 0,146 grs. de hachis y 0,401 grs. de griffa, así como 10.000 pts. en efectivo y dos libretas del B.B.V., sin que haya quedado acreditado que los estupefacientes se poseyesen con el fin de destinarlos al consumo de terceros. El Sr. Juan Pedroera consumidor de cocaína y de psicotropos derivados afentamínicos.

Verificado otro registro con la pertinente autorización judicial en el domicilio en que habitaban los acusados Pedro Enriquey Carlos Antonio, sito en c/ DIRECCION007nº NUM013, NUM020-NUM021de Barcelona, se hallaron en la habitación del primero un dinamómetro de precisión, 3,436 gramos de anfetaminas y 1 gramo de Mescalina, sin que tampoco se haya acreditado que estas sustancias, que en ocasiones consumía el mencionado Pedro Enrique, se poseyesen para su ulterior distribución a otras personas.

Paralelamente, y en el curso de las investigaciones policiales que se llevaban a cabo para identificar a las personas que se dedicaban a la distribución de las llamadas "drogas de síntesis", se tuvieron sospechas vehementes a raíz de conversaciones telefónicas interceptadas con autorización judicial de que a dicho grupo pertenecían los acusados Robertoy Rosa, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenada la segunda en sentencia firme de 4 de julio de 1991 dictada en causa seguida por Tribunal de Francia por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de 10 meses de Prisión Menor, quienes mantenían una relación afectiva entre sí, disponiendo de dos pisos ubicados en las c/ DIRECCION012nº NUM022, NUM023- NUM021y c/ DIRECCION013nº NUM024NUM025NUM020de Barcelona, ocupándose en ellos a raíz de los preceptivos registros autorizados, entre otros efectos, 3.283.000 pts. en efectivo y las siguientes sustancias que debidamente analizadas resultaron ser:

Comprimidos y restos...........................74 grs. de METIL MDA (Extasis)

18 Cápsulas rojas...................................18 grs DEXTROPROPOXIFENO

(Deprancol)

1 comprimido blanco.............................1 gr de BUPRENORFINA (Buprex)

25 comprimidos.....................................25 grs de CLORACEPATO (PA

Tranxilium)

Bolsa con sustancia vegetal..................2,780 grs. de hachis

3 comprimidos rosas............................3 METIL M.D.A. (Extasis)

Un trozo de sustancia vegetal..............11,293 grs de hachis

6 comprimidos blancos........................4 grs de ETIL M.D.A.

2 grs de METIL M.D.A (Extasis)

Bolsa con polvo rosa.............................1,284 CLORACEPATO

(Tranxilium)

Bolsa con polvo blanco.........................31,647 grs. de cocaína (80% de

riqueza)

Papelina con polvo................................1,871 grs. de cocaína (con

una pureza del 78,3%)

Dado que Rosautilizaba un teléfono móvil que figuraba a nombre de la acusada Marí Jose, mayor de edad y ejecutoriamente condenada con anterioridad en sentencia firme de 4 de julio de 1991 dictada en causa seguida por Tribunal de Francia por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de 10 meses de Prisión Menor, se verificó un registro con la pertinente autorización judicial en el domicilio sito en c/ DIRECCION013nº NUM024NUM023-NUM020, en el que moraba dicha acusada y el acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándose, entre otros objetos, 435.000 pts., un dinamómetro marca Pesnet con pesada máxima de 100 grs., y las siguientes sustancias que debidamente analizadas resultaron ser:

Bolsa con restos de polvo...................restos de cocaína

Una papelina con polvo........................0,152 grs de cocaína

4 comprimidos......................................4 grs, de METIL MDA

(Extasis)

un envoltorio con polvo.......................28,567 grs de cocaína

con una pureza del 39,2 %

Bolsa con sustancia vegetal.................9,562 grs de hachis

6 comprimidos blancos........................6 grs de ETIL MDA

La cocaína la había adquirido el acusado desconociendo tal extremo su compañera, sin que haya quedado acreditado que pensasen destinar tales sustancias a su ulterior distribución a terceros. Tanto la Sra. Marí Josecomo el Sr. Evaristoeran consumidores de cocaína y eventualmente de psicotropos derivados anfetamínicos.

SEGUNDO

También consumían tales sustancias los acusados Carlos Jesús, RosaRoberto, siendo su adicción de una intensidad media, y comportando tal consumo, que financiaban con sus actividades de tráfico de estupefacientes, una ligera disminución de su capacidad volitiva, sin que la inteligencia resultase afectada, no detectándose en ellos proceso psicótico enajenante alguno.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Carlos Jesús, Filomena, Rosay Robertocomo autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por drogadicción en la actuación de Carlos Jesús, Rosay Robertoy sin circunstancias modificativas en la restante, a la pena para cada uno de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, MULTA DE UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS con 50 días de arresto subsidiario en caso de impago, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de 4/9 partes de las costas procesales por partes iguales, decretándose de oficio las 5/9 partes restantes.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a derecho. Se decreta el embargo de la motocicleta KTM X-....-XOpropiedad de Carlos Jesúsy del dinero intervenido a los acusados penados, aplicándose al pago de las responsabilidades pecuniarias.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a los propietarios que resultan absueltos.

Se decreta el comiso de las sustancias aprehendidas y balanzas ocupadas dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Pedro Enrique, Juan Pedro, Marí Jose, Evaristoy Carlos Antonio.

Notifíquese que contra la presente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y presunción de inocencia, por los acusados Carlos Jesús, Filomena, Rosa, Roberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por Carlos Jesúsy Filomena:

MOTIVO UNICO: Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la L.E.Crim.

Motivos aducidos por Rosay Roberto:

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley con base en el art. 849.2º de la L.E.Crim., error que ha llevado a la Sala sentenciadora a la inaplicación de la circunstancia de semi exclusión de culpabilidad penal 1ª del art. 9 en relación con la 1ª del art. 8 del CP.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley con base en el art. 849.1º de la L.E.Crim., por haberse producido inaplicación de la circunstancia 1ª del art. 9 en relación con la 1ª del art. 8 del CP.

MOTIVO TERCERO: Por infracción de Precepto constitucional, al amparo del apartado 4º del art. 5 de LOPJ., en relación con el art. 24.2 de la CE.

MOTIVO CUARTO: Por infracción de Precepto Constitucional del art. 11.1 de la LOPJ., en relación con el art. 18.3 y con el 24.1 de la CE.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de abril de mil novecientos noventa y siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación de Robertoy Rosa, se basa en el art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, derivada de los dictámenes médicos del psiquiatra y especialista en Toxicomanías, Dr. Imanol, referentes a la drogadicción que sufren Robertoy Rosa, y del certificado médico oficial de las exploraciones rinoscópicas practicadas a dichos acusados.

Es doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias 1050/93, de 13.5, 2691/93, de 30.12, 190/96, de 4.3, 323/96 de 22.4, y 892/96 de 23.11), que los dictámenes periciales únicos, o coincidentes de forma absoluta, si son varios, pueden estimarse como documentos demostrativos del error del Juzgador, cuando se haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

En el presente caso, conforme puso de relieve el Ministerio Fiscal, el recurrente incumplió la exigencia del art. 855 de la L.E.Crim., de indicar las declaraciones de los documentos aducidos - informes médicos del Dr. Imanol- que contradecían las afirmaciones de la sentencia impugnada, por lo que se incurrió en la causa de inadmisión 4ª del art. 884 de la citada Ley Procesal.

Aún estimando admisible el recurso, entiende la Sala que no existe una contradicción frontal entre el contenido de los documentos y lo afirmado por la sentencia en el apartado segundo de la narración histórica, que deba determinar la variación de tal apartado.

En los informes, obrantes a los folios 146 a 150, se expresa que los acusados son consumidores, y lo eran en la fecha de autos, fundamentalmente de cocaína, por vía nasal, lo que determina secuelas cicatriciales en las mucosas y en tabique nasal. Dicha práctica no ha supuesto atenuación del discernimiento de los recurrentes entre el bien y el mal, ni pérdida de sus niveles de conciencia, que se han estrechado, aunque si ha determinado disminución de sus mecanismos volitivos; sensiblemente afectados. En el caso de Roberto, el deterioro de la personalidad es más acusada, con un intento de suicidio y repetidas lagunas mentales, habiendo sido excluido del servicio militar. No se hace constar en los informes que Robertoy Rosasufran procesos psicóticos.

En el apartado segundo de la narración histórica se reconoce el consumo de cocaína y eventualmente de psicótropos derivados anfetamínicos por Robertoy Rosa, calificándose su drogadicción de media, determinante de una ligera disminución de la capacidad volitiva de los acusados, sin que la inteligencia de los mismos resultase afectada, y sin que se detectase proceso psicótico enajenante alguno.

Aún sin ser totalmente coincidentes las conclusiones de la sentencia y las de los informes sobre la drogadicción de Robertoy Rosa, las discrepancias del Tribunal no son importantes, ni pueden estimarse contrarias a las reglas de la lógica y la racionalidad, sino derivadas de la valoración de los dictámenes por el mismo, en uso de las atribuciones que le concede el art. 741 de la LECrim.

SEGUNDO

El segundo motivo de casación de Robertoy Rosase basa en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., y en la debida inaplicación del art. 9.1º, en relación con el 8.1º del CP. La sentencia califica la drogadicción de Robertoy Rosade atenuante del nº 10º del art. 9 del citado Cuerpo Legal Substantivo, por analogía con la 1ª del art. 9º, y puesta en conexión ésta con la eximente de enajenación mental, 1º del art. 8º.

La jurisprudencia de esta Sala (S. 22.12.94 y nº 429/96 de 5.7), ha entendido que la drogadicción podrá integrar eximente incompleta en los casos de síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica - oligofrenia, psicopatías-, y cuando la adicción ha llegado a producir un deterioro de la personalidad, que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, llegando incluso a degenerar en enfermedad mental.

Ninguna de estas características se dan en las drogodopendencias de Robertoy de Rosadados los hechos probados, a los que hay que atenerse, por lo que hay que desestimar el motivo de casación.

TERCERO

El Tercer motivo de casación, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24; ap. 2 de la CE., por falta de actividad probatoria demostrativa de que las drogas halladas en el domicilio de Robertoy Rosase destinaban al tráfico, y no al autoconsumo.

En el Fundamento Tercero de la sentencia, y en el apartado referente a Robertoy Rosa, se exponen los datos de los que el Tribunal de instancia infiere el ánimo de tráfico:

  1. Diversidad de sustancias que se les ocuparon (éxtasis, deprancol, Buprex, Tranxiliun ETIL MDA, hachis y cocaína; B) La cuantía no pequeña de alguna de las sustancias ocupadas (casi 80 gramos de éxtasis y 31,646 gramos de cocaína, con una pureza del 80%) que excede de lo que podría ser una provisión para el autoconsumo; c) las conversaciones telefónicas interceptadas mantenidas por ambos acusados, y reveladoras de sus actividades de tráfico de estupefacientes; y d) La gran suma de dinero ocupado en el domicilio de la c/ DIRECCION013nº NUM024, NUM025NUM020, en el que se hallaba Rosa, ascendente a más de 3.283.000 ptas., cuya procedencia no se justifica satisfactoriamente.

Frente a este razonamiento del Tribunal de instancia, que la Sala no estima arbitrario, ni ilógico, los recurrentes no desarrollan ninguna contraargumentación en la que apoyar la falta de prueba alegada por ellos, de que las sustancias alucinógenas ocupadas a Robertoy Rosase destinaban al tráfico.

Por ello, debe desestimarse el motivo.

CUARTO

El cuarto motivo de casación de Robertoy Rosa, con apoyo en el art. 11; 1 de la LOPJ., denuncia la vulneración del art. 18; ap. 3 y el art. 24; ap. 1 de la CE., alegando que los motivos expuestos en el oficio de la Policía para pedir la intervención del teléfono de la C/ DIRECCION012, NUM022de Barcelona no eran bastantes ni justificaban la adopción de tal medida, ya que en la solicitud policial se expresaba que Robertoera perteneciente a una organización en un grado aún desconocido.

El motivo debe desestimarse. La intervención telefónica inicial del teléfono NUM026acordada por auto de 12 de enero de 1.994, se ajustaba a lo dispuesto en el ap. 3 del art. 579 de la LECrim., y a las exigencias de la jurisprudencia (STC 16.6.90, 16.11.92, 4.3.94 y de esta Sala de 25.6.93, 20.3.94, 20.7.94, 12.9.94, 11.10.94, 1.5.95, 28.3.95 y 24.6.96), sobre proporcionalidad de la medida y necesidad de que persiga la investigación de un delito grave. En el presente caso, conforme a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, y según resulta del oficio de 10 de enero de 1.994 de solicitud de la intervención, ésta se pedía, además de para investigar las actividades de Roberto, para comprobar las de Serafin, que era objeto de un seguimiento policial, como implicado en una organización dedicada a la importación y distribución de importantes cantidades de drogas sintéticas -MDA, éxtasis, sulfato de anfetaminas, speed-.

Los datos indiciarios existentes contra Serafinjustificaban la medida de intervención del teléfono NUM026, de Roberto, que aquél utilizaba.

La intervención telefónica reveló las conversaciones telefónicas, relativas a distribución de drogas, mantenidas por Robertoy Rosa, determinando que se solicitase la prórroga de la intervención telefónica, mediante oficio policial de 9 de febrero de 1.994, en el que precisamente se daba cuenta de las mencionadas conversaciones de los recurrentes, y que motivó que el 11 de febrero el Juzgado acordó la prórroga de la intervención telefónica, medida que por tanto debe estimarse proporcionada y justificada.

QUINTO

El motivo único de casación de Carlos Jesúsy Filomena, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la LECrm., denuncia la aplicación indebida de la norma del art. 344 del CP., que sanciona los actos de tráfico de drogas, referentes a estupefacientes que causan grave daño a la salud, por entender los recurrentes que las drogas que les fueron ocupadas no eran gravemente dañinas a la salud.

El motivo debe ser desestimado ya que, aunque alguno de los narcóticos intervenidos a Carlos Jesúsy Filomenano eran gravemente dañinos para la salud, como el hachís y la griffa, si lo eran en cambio otros estupefacientes ocupados, como las anfetaminas (STS 4.2 y 7.5.84, 24.7 y 7.11.91, 14.4 y 18.12.92, 906/93, de 26.4, 1915/93 de 22.7, 2258/93 de 29.11, 370/94 de 21.4, 18.7.94 y 703/96 de 10.10), el MDA o éxtasis, (SS 49/94 de 24.1, 114/94 de 31.1, 1140/94 de 1.6, 1653/94 de 27.9, 2133/94 de 9.12, 206/95 de 6.3.95, 110/95 de 15.2.95 y 584/95 de 7.7.95, y 211/97 de 21.2) y la mescalina (Orden de 31.7.67 y sentencia de la Sala 211/97 de 21.2) III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por Robertoy Rosa, y por infracción de Ley interpuesto por Carlos Jesúsy Filomena, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 28 de febrero de 1.995, en procedimiento seguido por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia , a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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