SAP Cáceres 26/2006, 2 de Noviembre de 2006
| Ponente | VALENTIN PEREZ APARICIO |
| ECLI | ES:APCC:2006:807 |
| Número de Recurso | 9/2005 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 26/2006 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00026/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
S E N T E N C I A Nº 26 - 2006
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
D. PEDRO V. CANO MAILLO REY
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
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ROLLO Nº : 9/05
P.P.A. Nº : 21/04
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2
DE CORIA
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En Cáceres, a dos de noviembre de dos mil seis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria, por un delito de Contra la salud pública, contra el inculpado Pedro Antonio, nacido en Portezuelo (Cáceres) el 29 de enero de 1957, hijo de Pablo y de Inocencia, provisto de D.N.I. nº NUM000, con domicilio en Coria, AVENIDA000, bloque NUM001, NUM002, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 19 al 20 de mayo de 2003, estando representado por la Procuradora Sra. Simón y defendido por el Letrado Sr. Paredes Gutiérrez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Contra la salud pública del art. 368, primer inciso, del C. P. Del delito antes definido es responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, el acusado. Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal. Procede imponer al acusado las penas de ocho años de prisión, multa del duplo del valor de la droga intervenida- cuya valoración se pide por otrosi- e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas. Procede adoptar las medidas necesarias en orden a garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes. Procede el comiso del dinero intervenido.
Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, manifiesta que procede decretar la libre absolución de su representado, sin perjuicio de las responsabilidades del procedimiento sancionador administrativo. Subsidiariamente, apreciándose la insignificancia de la acción enjuiciada, las circunstancias del autor y su favorable evolución desde el momento de la detención, se imponga una pena proporcionada que la Sala estime más oportuna, procurándose la confirmación de la inserción social del inculpado de la manera menos traumática posible. En tal sentido se postula subsidiariamente una condena de seis meses a dos años de prisión, sustituible por pena de multa.
Que celebrado el correspondiente juicio oral el día once de mayo de 2.005, se elevaron las conclusiones a definitivas.
Con fecha 16 de mayo de 2.005 esta Sala dictó sentencia en primera instancia contra la que la representación de Pedro Antonio interpuso recurso de casación, resuelto por el Tribunal Supremo por sentencia de 2 de octubre de 2.006 que decretó la nulidad de la sentencia impugnada y, devolviendo la causa a este Tribunal, se dictara otra conforme a Derecho en la que corrija el defecto apreciado, resolviendo expresa y motivadamente respecto de la alegada eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª del Código Penal.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.
Se declaran hechos probados los siguientes: Sobre las 13.30 horas del día 19 de mayo de 2003, el hoy acusado, Pedro Antonio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 30 de junio de 2001 de la Secc. 2ª de la A.P. de Cáceres, en la causa 7/2001, por delito de tráfico de estupefacientes a la pena de un año y seis meses de prisión -cuya ejecución le fue suspendida el 28-09-2001 por tiempo de tres años-, conducía el vehículo Alfo Romeo matrícula R-....-EG por la localidad de la Moheda de Gata, siendo interceptado el mismo por agentes de la Guardia Civil en el paraje denominado Alameda-Rivera de Gata los cuales, sospechando que el acusado venía dedicándose al tráfico de estupefacientes, habían montado un operativo en aras a su detención el día citado, siendo así que el acusado, al bajarse del vehículo por orden de los agentes, arrojó al suelo un estuche pequeño de color negro, el cual contenía 5 papelinas de cocaína, en total 0,56 grs. de esta sustancia, con una riqueza media del 44,5 % que el acusado iba a destinar a su distribución entre terceras personas. Al acusado le fueron intervenidos 140 euros en moneda fraccionaria.
Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella; en concreto el expreso reconocimiento de los mismos puesto de manifiesto por el acusado ante la Sala y la prueba documental que se dio por reproducida.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína, delito que se comete en cuanto que la misma estaba destinada a su venta a terceras personas.
Acude la defensa del acusado a la doctrina de la "insignificancia" entendiendo que, dada la pequeña cantidad intervenida, la acción estaría ausente de antijuridicidad material. Esa doctrina aparece plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.003 y 21 de mayo de 2.004. Ambas señalan que "En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de "crack"), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)." Añade esa doctrina jurisprudencial que "Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos".
En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.
La cantidad intervenida al acusado fue de 0,56 gramos de cocaína con una pureza del 44,5 %, lo que equivale a 0,25 gramos de cocaína pura, y supone cinco veces la "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia".
De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Antonio por ser quien llevaba la sustancia estupefaciente con la finalidad de venderla.
Concurre en el mismo la circunstancias agravante de reincidencia (8ª del artículo 22 del Código penal) dada la condena impuesta por esta Sala en sentencia de 30 de junio de 2.001 también por delito del artículo 368 del Código Penal, en aquella ocasión respecto de tres papelinas de heroína.
No concurren otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El estado de necesidad que se alega no es aplicable a los delitos contra la salud pública ni como eximente ni como atenuante dada la gravedad de la acción y la importancia del bien jurídico que protegen, superior a cualquier problema económico personal por agobiante que sea. Ya la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.001 rechazó idéntica petición del acusado citando la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.998, 27 de marzo de 1.998, 26 de enero de 1.999, 19 de junio de 2.000 y 24 de julio de 2.000.
Con posterioridad la doctrina se ha mantenido en idénticos términos para las situaciones de "crisis económica del sujeto" en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2.000 y 11 de febrero de 2.002 e incluso en un supuesto de enfermedad grave del acusado al no acreditarse que el delito contra la salud pública fuera su "única alternativa para hacer frente a su padecimiento", en la de 26 de abril de 2.002.
Única excepción la constituye la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.002 que aplicó por la vía del artículo 20.6 una atenuante de análoga...
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