ATS 1674/2003, 9 de Octubre de 2003

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, en Autos nº 10/02, se interpuso Recurso de Casación por Luis Miguelmediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sonia Posac Ribera.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

UNICO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diez de Febrero de dos mil tres, por un delito de secuestro, otro de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública de los artículos 164, 564.1.1º y 371, todos del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años de prisión y accesoria por el primero, dieciocho meses de prisión y accesoria por el segundo y tres años de prisión, multa y accesoria por el tercero, se formalizó recurso de casación en base a un único motivo, en el que denuncia infracción del artículo 8491º y 2º de la LECRIM, en relación a la aplicación de los artículos 164, 564.1.1º y 371.1º del CP "toda vez que entendemos que no ha quedado probada la autoría de mi representado en los hechos constitutivos" de los delitos por los que resultó condenado; pudiendo sistematizarse lo que parece ser la voluntad impugnatoria de la forma siguiente.

1. - Infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo.

   1. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. (STS de 20 de Marzo del 2.003).

   2. En el acto del juicio oral el recurrente reconoció haber vivido en el chalet donde ocurrieron los hechos, y ser el propietario del vehículo ford modelo mondeo.

      Uno de los coacusados afirmó que fue contratado para atender y alimentar a una persona, llegó al chalet y después llegaron otros dos, incluido el recurrente, con el perjudicado, al que ataron de pies y manos, su cometido era atenderle hasta que diera unas direcciones, en la casa había un arma, en el garaje había un ford mondeo. Otro de los coacusados, que llegó a la vivienda en fechas posteriores al anterior, confirmó que fue contratado para atender a una persona, que vió maniatada y también observó la presencia de un arma en el chalet, así como haber visto al recurrente en la vivienda.

      Otro de los coacusados renoció en el plenario que fué con el impugnante a recoger al perjudicado en el vehículo ford mondeo, se montó en el coche y le llevaron al chalet, cuyas llaves tenía el recurrente, al cabo de varios días volvió a la vivienda y vió maniatado a esa persona, había una pistola en la casa.

      El perjudicado declaró en el acto del plenario que llegó a Madrid, y llamó a un teléfono de contacto, llegaron dos personas en un coche y le llevaron al chalet donde le ataron de pies y manos y uno le enseñó la pistola mientras le decía que estuviera tranquilo y pidieron un rescate por su libertad, la persona que condujo el vehículo que le recogió, estuvo en la casa cuando le maniataron.

      Uno de los testigos comparecientes afirmó ser amigo del anterior y haber interpuesto la denuncia sobre su desaparición pues le llamó por teléfono y parecía que le pasaba algo raro, recibió varias llamadas al teléfono pidiendo dinero y se quedó con los secuestradores para su entrega.

      Los agentes intervinientes dieron cuenta del resultado de su intervención iniciada como consecuencia de la interposición de una denuncia sobre la desaparición del perjudicado, llegando a tener conocimiento de que el que transformaba la pasta base en cocaína era el recurrente. En el chalet encontraron al perjudicado atado de pies y manos y ocuparon una pistola, amartillada y con las balas en el recámara así como productos para la transformación de la pasta base de cocaína en cocaína.

      La perito de Farmacia que compareció al plenario afirmó que las sustancias intervenidas que fueron analizadas se emplean en la síntesis de la cocaína, en la transformación de la pasta base u se encontraron restos de cocaína y procaína.

      Consta en las actuaciones informe pericial sobre el estado del arma intervenida que resultó ser de la marca Browning de 9 mm con numeración, que se encontraba montada y amartillada con un cartucho en la recámara y con un cargador de doce cartuchos y apta para el disparo.

      En la diligencia de entrada y registro consta la intervención en el chalet de 6 frascos de ácido clorhídrico, con un peso de 10.602 gramos, 13 de hidróxido amónico con un peso de 12.052 gramos, 2 bidones de acetona y tolueno con un peso de 15.799 gramos, otro bidón de acetona con un peso de 7.055 gramos jarra de plástico y un cubo de playa infantil con restos de cocaína y procaína, una cuchara sopera con las mismas sustancias, dos bolsas de plástico con los mismos restos, una balanza con restos de cocaína y procaína y bidones de plástico cortados y una probeta con los mismos restos.

   3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención del arma y sustancias cuyos informes pericial y de análisis consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de haber habitado en la vivienda; las manifestaciones de los agentes intervinientes, las declaraciones de los coacusados y testigos describiendo la forma de ocurrencia de los hechos; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que la valoración de la prueba testifical es competencia del Tribunal de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio, y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador. (STS de 10 de Julio del 2000).

      En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

2. - Error de hecho en la apreciación de la prueba:

   1. Esta Sala II tiene afirmado que de lo dispuesto en los artículos 855.2 y 884.6 LECRIM se infiere que, a los efectos de la interposición de un recurso de casación fundado en el motivo previsto en el artículo 849.2 de la misma Ley, los documentos citados como demostrativos de error tendrán que señalarse de forma singular, con indicación de las concretas declaraciones de los mismos evidenciadoras de la equivocación del juzgador. (STS 24 Marzo de 1999).

   2. Pese a la impugnación formalizada, el recurrente no designa ningún documento que evidencie la equivocación del juzgador tal y como exige el artículo 849.2º de la LECRIM; sino lo que hace es llegar a conclusiones distintas a las del Tribunal plasmadas en la resolución impugnada y como consecuencia de la prueba practicada. Se reducen tales alegaciones a cuestionar la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia de la prueba practicada en el juicio oral, con olvido de que el principio de inmediación, acogido en nuestro ordenamiento por el art. 741 LECrim. atribuye la facultad de apreciar esa prueba al juzgador que presencia su celebración y se la niega al que, como el Tribunal de casación, no vio ni oyó a los testigos. El recurso de casación establecido en el nº 2º del art. 849 LECrim. no viene a establecer una excepción al principio de inmediación sino que claramente lo confirma puesto que, mediante este remedio, se puede pretender una rectificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida sólo gracias a la fuerza probatoria de un documento ante el que el Tribunal de casación se encuentra, siempre que reúna las condiciones que la ley y la doctrina de esta Sala exigen, en las mismas condiciones de inmediación que lo estuvo el de instancia. Por el contrario, si lo que se pretende obtener es una nueva valoración de la prueba que, por su naturaleza personal o crítica, sólo quien la presencia puede apreciar en su pleno valor, el recurso está irremediablemente condenado al fracaso. (STS de 25 de Enero del 2.002).

   Por lo que el motivo alegado, no cumpliendo las prescripciones del artículo 855.2º de la LECRIM y ante la falta de fundamentación incurre en las causas de inadmisión de los nº 4 y 6 del artículo 884 y nº 1 y del artículo 885 de la LECRIM.

3. - Aplicación indebida del artículo 164 del CP:

   1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 31 de Enero del 2.000).

      Y en la sentencia recurrida se declara como probado que el perjudicado llegó a Madrid a recoger unos efectos no determinados, previamente había dado a entender a un amigo de que podía pasarle algo. Al lugar concertado para la entrega llegó el recurrente conduciendo un vehículo de su propiedad con otro de los acusados, subió el perjudicado al mismo y se dirigieron a un chalet, en el que había vivido el impugnante hasta fechas próximas. Una vez en el mismo le obligaron a quitarse la ropa, le ataron de pies y manos y le apuntaron con una pistola, permaneciendo en esta situación hasta que fue liberado por la fuerza actuante doce días después.

      El amigo del perjudicado empezó a preocuparse al no tener noticias suyas, por lo que le llamó a su teléfono móvil, sospechando por la brevedad de la conversación mantenida que algo pasaba lo que confirmó con la recibida al día siguiente, por lo que procedió a denunciar los hechos. En días sucesivos volvió a tener llamadas de teléfono exigiéndole la entrega de dinero para poner en libertad a su amigo.

      De las investigaciones realizadas se supo la presencia del recurrente en un piso, al que apenas acudía y sí al citado chalet al que acudía a comprobar cómo se desarrollaba la custodia por los otros acusados.

      Por la fuerza actuante se procedió a la entrada y registro en el citado chalet encontrado al perjudicado atado de pies y manos ocupando el arma y las sustancias referidas anteriormente.

   2. Esta Sala II tiene afirmado que la infracción tipificada en el artículo 163 CP ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado que quiera atribuirse a los verbos del texto penal, detener y encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad, y en ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener, en cambio, implica también esa limitación funcional, aunque de distinta forma, ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (STS de 12 de Mayo de 1999).

   3. La conducta desarrollada por los acusados que se describe en el hecho declarado probado en autos revela, con toda claridad, que aquéllos mantuvieron privada de libertad a la víctima, hasta que fueron rescatados por la fuerza actuante. No cabe duda, pues, de la concurrencia del dolo requerido, así como de los restantes elementos que configuran el tipo penal de la detención ilegal. Pero además los hechos enjuiciados cumplen las exigencias del tipo agravado de la detención ilegal, previsto en el art. 164 del Código Penal, dado que se exigió una condición para poner en libertad a los encerrados -la entrega de la cantidad de dinero que se dice en el factum- lo que evidencia la ausencia de la infracción denunciada.

      En consecuencia, el motivo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

4. - Aplicación indebida del artículo 564.1.1º del CP:

   1. Nuevamente la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, obliga a partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados referidos anteriormente.

   2. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que en el delito de tenencia ilícita de armas, el bien jurídico protegido, que es no sólo la seguridad del estado sino también la general de la comunidad de las gentes, se pone en peligro cuando son detentadas armas de fuego, con posibilidad de ser utilizadas, por personas que no han sido objeto de las comprobaciones y controles necesarios para tener licencia para su tenencia y uso. (STS de 20 de Diciembre del 2000).

   3. Los hechos probados del caso son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas a que fue condenado el recurrente, al tener a su disposición la expresada pistola en perfecto estado de funcionamiento, alimentada con varios cartuchos, con la que al menos en el momento inicial se amenazó al sujeto pasivo, sin que ninguno de los acusados tuviera las correspondientes guías de pertenencia de las armas.

   Por lo que el motivo, no respetando el relato de hechos probados incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

5. - Aplicación indebida del artículo 371.1º del CP:

   1. La denuncia de infracción de un precepto penal, que necesariamente ha de hacerse por la vía del artículo 849.1º de la LECRIM, hace indispensable partir del relato de hechos probados de la resolución recurrida.

   2. Esta Sala II tiene afirmado que en el citado precepto se castiga, entre otros actos, la posesión de los equipos, materiales o sustancias enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1.988, a sabiendas de que se van a utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines. Se trata de un tipo delictivo de mera actividad, puesto que su elemento objetivo se realiza por el mero hecho de tener en propio poder los equipos, materiales o sustancias referidos, en el que el dolo no sólo debe cubrir la acción típica sino otras a las que ésta sirve de antesala o presupuesto. A esto se refiere el precepto cuando exige, para la integración del tipo, que el poseedor actúe "a sabiendas" de que los equipos, materiales o sustancias van a ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de tóxicos, estupefacientes o psicotrópicos. No estamos, pues, ante un delito "de sospecha" porque la mera posesión, aun no autorizada, no es suficiente para la incriminación. Y como difícilmente se puede "saber" -no solamente sospechar- cuál va a ser el destino de una cosa sino cuando dicho destino se lo va a dar quien la posee u otra persona con la que aquél está concertado, puede decirse que el delito descrito en la norma cuestionada es un tipo "de imperfecta realización", esto es, un tipo en que la respuesta penal se adelanta al momento de la realización de actos meramente preparatorios -inspirados por una determinada finalidad de su autor- que quedarían impunes de no ser por la previsión legal. La "ratio" del precepto no puede ser más clara: el legislador ha tipificado en este caso actos preparatorios, en relación con el cultivo y la fabricación de productos tóxicos o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, porque ha querido concertar con la comunidad internacional los instrumentos jurídicos orientados a la represión de determinadas actividades definidas como singularmente amenazadoras y perjudiciales para el bienestar de los pueblos. El adelantamiento de la protección penal ha supuesto, en este caso, considerar como objeto del delito no sólo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus "precursores". Ahora bien, así como la posesión de las drogas sólo es punible cuando está acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores sólo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de las drogas cuyo consumo se quiere atajar. (STS de 26 de Marzo del 2.001).

   3. En el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, la concurrencia del elemento objetivo del delito apreciado en la misma no puede ser puesta en duda. El acusado, tenía en el domicilio una importante cantidad de sustancias utilizables en la fase final de elaboración de la cocaína, por lo que se encuentran incluidas en el cuadro II del anexo del formulario D, "Lista Roja", de la Convención de las Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de Diciembre de 1.988. Y en cuanto al elemento subjetivo, claramente se infiere, como hace el Tribunal de instancia por la variedad e importante cantidad de sustancias intervenidas, sobre cuyo destino no se da una explicación congruente, además de otros instrumentos con restos de cocaína y procaína habrá que concluir que es sumamente razonable la inferencia del Tribunal de instancia según la cual el recurrente iba destinarlos a la transformación de la cocaína.

   Por lo que el motivo, no respetando el relato de hechos probados incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la manifiesta ausencia de fundamento en la del artículo 885.1º del mismo texto.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.