SAP Jaén 43/03, 2 de Mayo de 2003
| ECLI | ES:APJ:2003:686 |
| Número de Recurso | 20/2003 |
| Número de Resolución | 43/03 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. DOS DE JAÉN
Procedimiento Abreviado núm.: 322/02
Rollo de Apelación Penal núm. 20/03
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 43/03
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCÍA
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
En la Ciudad de Jaén a dos de Mayo de dos mil tres.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén por Procedimiento Abreviado número 322/02 por el delito societario, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Jaén, siendo acusado Jesús Luis cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Dª Raquel Martínez Quero y defendido por el Letrado Sr. D. Salvador Calderón Capilla, ha sido apelante el acusado, parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular la Sociedad Cooperativa Andaluza Enfermería de Jaén, representada por la Procuradora Doña Mª Jesús López Delgado, y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Márquez Sánchez, y Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. LOURDES MOLINA ROMERO, que fue designada una vez admitida la causa de abstención de D. Jesús .
Por el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 322/02, se dictó en fecha 16 de Diciembre de 2.002 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran expresamente, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado Jesús Luis , como representante legal de la Comunidad de Bienes Jesús Luis y otros, CB., con denominación comercial de Gecosur SB., contrató el día 15 de Septiembre de 1.989 con la Sociedad Cooperativa Andaluza de Viviendas Colegio de Enfermería de Jaén, el arrendamiento de sus servicios profesionales, tales como estudios de viabilidad de cada promoción urbanística, planificación económico financiera, confección de presupuestos, contabilidad general y seguimiento técnico y control económico financiero de la construcción, entre otras. Dicha gestión se llevó a cabo falseando las cuentas sociales de la Cooperativa, mediante el traspaso o cesión de fondos de las promociones de obras más modernas a las más antiguas, produciéndose unas entradas ficticias de dinero a fin de ocultar la realidad de la situación económica que atravesaba la Cooperativa, deteriorada por la mala gestión de Gecosur, producida, entre otras actividades, por la renovación de efectos mercantiles a los comuneros con costes financieros significativos que no debieron imputarse a la Cooperativa, desequilibrios entre costes incurridos y aportaciones de los socios, inadecuada gestión del Iva, encarecimiento del metro construido, dando lugar a la presentación de diversos procedimientos contra la Cooperativa por parte de las Constructoras Mesa y Castillo, Inseasa y Noaja, de los que tuvo conocimiento a través de uno de los comuneros, quien fue avisado de que se le iba a embargar su piso.- Esta nefasta gestión, que se enmascaró al no dar salida contable a las cantidades que se trasvasaban de una promoción a otra, haciendo constar que eran préstamos de Gecosur a la Cooperativa, utilizando las cuentas puente que aquella tenía, e incluyendo gastos sin soporte documental, hecho consolidado en la contabilidad de 1.997 y 1998, ha producido unos perjuicios a la citada Cooperativa de cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis euros con cincuenta céntimos."
Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un Delito Societario, consumado, tipificado y sancionado en el artículo 290, párrafo primero y segundo, en relación con el artículo 297, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo y para el Ejercicio de Actividades de Gestión de Sociedades durante el tiempo de la condena, y a nueve meses multa con una cuota día de dieciocho euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de Privación de Libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a la Sociedad Cooperativa Andaluza de Viviendas Colegio de Enfermería de Jaén en cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis euros con cincuenta y dos céntimos, cantidad que se incrementará en la forma y cuantía establecidas por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, de ésta instancia.- Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- la pena pecuniaria será cumplida en plazos a contar desde la firmeza de ésta sentencia, sin necesidad de previo requerimiento."
Contra la misma sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión y habiéndose formulado por la infracción de preceptos y principios constitucionales y el error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.
Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para sentencia.
Se acepta el resultado de hechos probados de la sentencia apelada, y los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.
El acusado se opuso a la sentencia de instancia, alegando la vulneración de principios y preceptos constitucionales y el error en la apreciación de la prueba. Se desestimarán sus pretensiones por los motivos que pasamos a exponer.
En primer término nos referiremos a la práctica de la prueba pericial que se interesa, y a la indefensión que produjo, según el apelante, la desestimación en la instancia.
El artículo 795,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el escrito de formalización del recurso podrá pedir la parte la práctica de las diligencias de prueba, admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas le han producido indefensión.
El Tribunal Constitucional respecto al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ha declarado que, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, y no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes. Es necesario además que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa".
La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y de otra que se argumente además de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haber sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (Sentencia del Tribunal Constitucional 16 de julio de 2.001 RTC. 2.001/165).
En el caso que nos ocupa la Defensa propuso en su escrito de conclusiones, entre otras, la prueba pericial, para ratificación y ampliación del informe, que se aportaría antes del juicio oral, en la persona de D. Bernardo , Auditor jurado de Cuentas. Esta prueba se admitió por Auto del Juzgado de lo Penal n° 2 de Jaén, de 22 de octubre de 2.002. Asimismo, el juicio oral se señaló el once de diciembre de 2.002. El 19 de Noviembre de ese año, la representación procesal de la Defensa presentó escrito en el Juzgado solicitando "para elaborar el informe pericial, que se expidiese autorización a favor del Auditor Jurado de Cuentas, D. Sergio , para que se personara en el domicilio de la Sociedad Cooperativa Andaluza de Viviendas "Enfermería de Jaén", y examinase los libros contables y demás documentos que solicitase para la elaboración de dicho informe.
De forma extemporánea y sin justificar los motivos de incomparecencia o imposibilidad del anterior perito, se interesaba la práctica de una nueva prueba, y el examen de los libros contables correspondientes. Bien es cierto que el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el juez facilite a los peritos los medios necesarios para practicar la diligencia que les encomiende, reclamándolos de la Administración o la Autoridad correspondiente. Pero esa norma está prevista para la fase instructora. Además, a través de esta solicitud se pretendía el nombramiento encubierto, no de un colaborador con el anterior perito, sino de uno nuevo que tendría que llevar a cabo la elaboración del informe en cuestión. El Juzgado desestimó la petición en la providencia de 26 de noviembre de 2.002, y como quiera que se trataba de la denegación de prueba, contra esta resolución no cabría recurso alguno (artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin perjuicio de su reproducción al inicio del juicio oral.
Así se hizo en este caso, aunque previamente y de manera improcedente se interpuso recurso de Reforma, y fue en el acto de la vista donde se reprodujo la solicitud de la parte. Es en ese momento donde podían presentarse los...
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