Comentario a Artículo 290 del Código Penal

AutorRaquel Lobo González; Mabel Álvarez Rodríguez
Cargo del AutorAbogados

CAPÍTULO XIII. De los delitos societarios

§ 1 El delito societario

En el artículo 290 del Código vigente se recoge de manera específica, una modalidad de falsedad incuestionable, que consiste en alterar los balances y cuentas anuales o cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad. La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero, ha impulsado al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena en su mitad superior, si se llegase a causar un perjuicio económico. El artículo 290, castiga de manera específica y por tanto preferente, por aplicación del principio de especialidad, el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad (STS 29/07/2002, caso Banesto). Por todos es conocido el debate que hubo en nuestro Derecho, sobre la oportunidad y conveniencia del tratamiento específico de los delitos societarios. Tan solo se contemplaron por primera vez en el proyecto de 1992. Se discutió sobre si era necesaria en concreto esta categoría de delitos socio-económicos y también sobre si respondía a una realidad criminológica propia, o son producto de una construcción artificial que incluye lo que no son sino modalidades de los tipos básicos del fraude: la falsedad, la estafa y la apropiación indebida. Tal discusión en este momento está superada y el delito societario ha sido regulado en el actual CP 1995. La justificación de su tipicidad penal reside en que existe un "plus" en su contenido de antijuridicidad, con relación a las expresadas modalidades básicas del fraude, congruente también con el carácter supraindividual de los intereses a proteger (SAP NAVARRA, 19/09/2000). El Código Penal ha extendido su campo de aplicación a comportamientos que ya están regulados en otras leyes sustantivas (en este caso mercantiles). La coordinación de las medidas penales y mercantiles para la tutela del correcto funcionamiento de las sociedades supone una relación de complementariedad entre ambos bloques normativos, reservando al Derecho Penal las infracciones más graves. La razón estriba en que el Ordenamiento Penal cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio. Por tal razón debe de ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico y sólo despliega sus efectos cuando la protección de los bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos (SSTS 04/04/1990; 18/12/1990; 02/10/1991; 10/12/1991; 17/12/1991; 14/11/1992; 16/07/1993 y 28/09/1993).

§ 2 Principio de Intervención mínima

Frecuente resulta la invocación del principio de intervención mínima en el ámbito de los delitos societarios incluidos ex novo en el Código Penal de 1995, sobre todo desde las posiciones doctrinales contrarias a una regulación penal, sustentadas en el argumento de que el bien jurídico tutelado en todos los casos resultan ser derechos o intereses que aparecen ya debida y suficientemente tutelados en la legislación mercantil. Estas posiciones críticas con la articulación del reproche penal frente a las infracciones de aquel tipo de derechos desconocen, tal y como se argumenta en la STS 14/07/2006 "la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal". En todo caso, la elaboración doctrinal que examina el alcance del principio de intervención mínima sobre los delitos denominados societarios podría tener alguna proyección sobre los tipos penales que exigen la imposición de acuerdos abusivos o lesivos para la sociedad o los socios (arts. 291 y 292), los que parten de la limitación del ejercicio de los derechos sociales de estos últimos (293), o incluso la que se realizaría con la obstrucción de las actividades supervisoras de la administración (294); sin embargo, ninguna incidencia podrá proyectar aquel principio sobre el delito que se describe y sanciona en el artículo 290, de falseamiento contable, en perjuicio de la sociedad, de los socios o de cualesquiera de los potenciales afectados que se enuncian en el precepto referido (SAP BARCELONA, 06/10/2006). En este sentido se pronuncia de forma clara la SAP MADRID, 11/05/2007, en la que afirma "prematura es la conclusión a que ha llegado el Juez, por otra parte, porque si bien la protección jurídica de los intereses patrimoniales no está confiada únicamente al Derecho Penal, sino también, y en primer término, al ordenamiento privado, civil y mercantil, de forma que, la intervención del Derecho Penal que ha de entenderse presidida por el principio de intervención mínima y debe tener lugar sólo en último término, este criterio político criminal, que trata de expresar una racional y proporcional articulación de los recursos del Estado, no implica que sea necesario un agotamiento previo de los recursos del Derecho Civil cuando la Ley no los ha exigido, ni existe una cuestión prejudicial que, en el sentido de los artículos 4 o 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, requiera del pronunciamiento primero de otra jurisdicción, sino una pauta interpretativa para valorar la necesidad de protección en casos límite. En efecto, no representa una regla precisa de interpretación que por su sola virtualidad permita excluir de inicio la relevancia típica de un comportamiento, al resultar fluidos los límites entre el derecho civil y el penal, dependientes en ocasiones de la presencia del llamado dolo penal o dolo civil, es decir de un elemento subjetivo no perceptible ni externa ni inmediatamente; o del momento en que el engaño se ha puesto en obra en los llamados ilícitos civiles criminalizados, dependientes para su fijación, de una ponderación o valoración de las pruebas de los hechos".

§ 3 Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la transparencia jurídico-contable ó imagen fiel de la sociedad, objetivo último de las Cuentas Anuales, en suma el honor contable, su buen nombre, crédito y fiabilidad, la veracidad de la información contable y social considerado como su activo empresarial más importante. Bien jurídico realzado por la jurisprudencia que nos alerta cómo "la sistemática distorsión de la información constituye una seria amenaza para la confianza en el sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias" (STS 867/2000). El bien jurídico protegido se centra en los intereses de la comunidad, pues, como señala la STS 29/07/2002, "el bien jurídico protegido por la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco de modo inmediato al menos, el Estado, sino la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba". El delito en cuestión supone, por tanto, el reforzamiento de los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros. En suma, el deber de que la contabilidad empresarial refleje la imagen fiel de la empresa (vid. artículo 34.2 del Código de Comercio). Por ello, el delito puede cometerse tanto por acción como por omisión, pues tan falsa es la contabilidad que contiene asientos que no se corresponden con la realidad, como la que omite asientos de relevancia; en ambos casos se produce la alteración de la contabilidad, que como tal, ha de dar la imagen fiel de conjunto. Las conductas falsarias previstas en este art. 290 CP tan sólo adquirirán relevancia penal en la medida en que sean idóneas para causar un perjuicio económico de la sociedad, a algunos de sus socios o a un tercero (acreedor o no). La tutela penal de la veracidad de la información de la sociedad deviene, por tanto, claramente instrumental de la protección de los intereses patrimoniales de la entidad, de sus socios o de terceros que con ella se relacionan. Es importante a la hora de sugerir una actuación dolosa, determinar el perjuicio que se haya causado (SAP MADRID, 30/10/2006).

§ 4 Administrador. Concepto. Administrador de derecho y Administrador de hecho. Autoría

El administrador es la persona que de iure o de facto, de forma directa o por delegación, ejerce funciones de administración/gestión/representación, dentro de la sociedad y con sus actos compromete jurídicamente a la misma. Así, en los llamados delitos societarios las responsabilidades penales afectan al que actúe como administrador de hecho o de derecho, sujeto común en los arts. 290, 293, 294 y 295 CP y los socios que se aprovecharan de sus cargos para realizar alguna de las acciones tipificadas en los arts. 291 y 292, como se verá cuando analicemos esos artículos. Si bien es cierto que aún cuando la responsabilidad del socio -de ciertos socios- no puede predicarse con carácter genérico sino que habrá que depurarla caso a caso, debemos hacer constar ya, desde ahora de que dada la naturaleza de delito especial en sentido estricto que configura la existencia de estos delitos (de todos salvo, quizá del 291 y del 292) se deduce que sólo puede ser "sujeto activo" de los mismos quien reúna la condición de "administrador de hecho o de derecho", o, en su caso, como predican los artículos 291 y 292 CP, una determinada posición de relevancia en los órganos de administración societarios.

Es la STS 26/01/2007 la que de forma extensiva establece los conceptos de los que...

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