ATS 1090/2004, 24 de Junio de 2004

Por la representación procesal del recurrente, condenado en la misma sentencia y por el mismo delito que los anteriores, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del CP a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en tres motivos; por infracción de preceptos constitucionales y de preceptos penales.

El primero se ampara en el artículo 849.1º de la LEcrim. en relación con el 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la CE al considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse efectuado las intervenciones telefónicas "sin que las mismas hayan estado sujetas a control judicial alguno, vulnerándose, por ende el derecho a un proceso con todas las garantías".

1. Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y , como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Para ello es preciso que consten las sospechas fundadas en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del sospechoso. Sólo sobre esa base fáctica podrá el juez acordar la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez (STS de 16 de diciembre del 2.002).

2. Obra en las actuaciones la solicitud de la fuerza actuante de la intervención telefónica cuestionada, como consecuencia de las sospechas de la comisión de un posible delito contra la salud pública. Por el Juez de Instrucción se acordó su práctica mediante resolución que hay que calificar de suficientemente motivada, y proporcionada, indicando el objeto, los números telefónicos a intervenir y los hechos investigados a que se refiere. También se determina la duración de la misma por treinta días y estableciéndose un control a su término del resultado de las investigaciones con entrega de las cintas originales, constando en la causa el correspondiente cotejo, al menos parcial por el Secretario Judicial, finalmente en el acto del juicio oral se procedió a la audición de las grabaciones practicadas.

3. A partir de lo expuesto, no cabe dudar del control judicial del resultado de las intervenciones telefónicas que garantiza la autenticidad de las grabaciones que obran en los autos y que, de este modo, llegaron al debate procesal del juicio oral en condiciones que las habilitaban para ser valoradas como prueba de cargo válida. Efectivamente existió un control judicial durante la vigencia de la medida, pues el Juez de instrucción tuvo a su disposición las cintas con las grabaciones -que es lo relevante y lo que patentiza el control-, y por tanto tuvo conocimiento del resultado de la intervención acordada, cumpliéndose de este modo la exigencia garantista de la medida, habiendo afirmado la Jurisprudencia -STS de 20 de enero del 2004- en cuanto al control judicial de las intervenciones telefónicas, que no puede confundirse (STS 21-7-00) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 19-9-00).

Por lo que no existiendo la infracción denunciada, el motivo, ausente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LEcrim.

El segundo motivo, con fundamento en el artículo 849.1º de la LEcrim. denuncia:

1. Infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE, al considerar que "es perfectamente compatible la cantidad de droga aprehendida con los supuestos de autoconsumo".

1. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 20 de marzo de 2.003).

   Y la inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia (STS de 2 de abril de 1.998).

2. En el acto del juicio oral los anteriores acusados admitieron que en su vivienda les ocuparon las sustancias estupefacientes que constan, una balanza, bolsitas y que en la conversación con el impugnante cuando hablan de una piedra se refiere a la cocina de su casa, en concreto a la encimera y que "la piedra de cocaína que le intervinieron a éste no era para él".

   En el mismo acto, el recurrente declaró que cuando fue detenido iba a cortarse el pelo en la peluquería del anterior y tiró un paquete de tabaco que contenía una piedra de cocaína, al ser detenido no quiso reconocer que era suyo.

   Los agentes intervinientes manifestaron en el plenario que tenían información de que en la peluquería del anterior recurrente se podía traficar con droga, pudiendo observar que muchas personas entraban en la misma y salían rápidamente, del recurrente en principio no sospecharon hasta que fue interceptado cuando les proporcionaba la cocaína que tiró al ser sorprendido.

   Constan en las actuaciones las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente con los acusados anteriores de las que claramente se deduce su participación en el tráfico de sustancias estupefacientes, en particular las dos mantenidas el mismo día en que se produjo su detención y que permitió a la fuerza actuante tener conocimiento de que pensaba ir al domicilio de los anteriores con sustancia estupefaciente, de la que trató de deshacerse al observar la presencia policial.

   En el marco de la prueba documental, se dio por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida al recurrente y que resultó ser 9'05 gramos de cocaína con una pureza del 71'3%.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución combatida se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar en las actuaciones, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo informe pericial consta en las actuaciones, así como las grabaciones de las conversaciones telefónicas; la admisión por el recurrente de la tenencia de la droga, aunque en sus primeras declaraciones la negase; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen el resultado de su actuación, en particular el contenido de las conversaciones telefónicas que permitieron la detención del recurrente en la puerta del domicilio de los anteriores y la actitud del impugnante tratando de deshacerse de la sustancia que portaba; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción , inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia ( STS 2 de diciembre de 1.998).

   En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LEcrim.

Aplicación indebida del artículo 368 del CP.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LEcrim. de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS 13 de julio del 2.002).

   Y en el factum combatido se declara como probado que los anteriores recurrentes se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes desde su domicilio, según se pudo comprobar por las observaciones telefónicas realizadas, con distintas personas y en particular con el ahora recurrente, en una de las cuales éste quedó con el anterior impugnante en entrevistarse y entregarse droga, por lo que la fuerza actuante montó un servicio de vigilancia frente al domicilio, al que llegó el impugnante y llamó a la puerta , al acercársele los agentes, tiró al suelo el paquete de tabaco que contenía en su interior una bola de cocaína con el peso y pureza antes referido y que se disponía a entregar al otro acusado para destinarlo a la venta.

   En el interior de la citada vivienda se ocuparon cocaína, hachís, medio comprimido de MDMA, marihuana, una balanza, notas con nombres y cifras, un teléfono móvil y 236.000 pesetas .

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE), y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS de 11 noviembre de 1.996).

   En el presente recurso existe un elemento objetivo al haberse intervenido en poder de los acusados distintos tipos de sustancias estupefacientes; y un elemento intencional o subjetivo, que cabe inferirlo mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de los siguientes hechos; la existencia de conversaciones anteriores al día de su detención de las que claramente se deduce su participación en el tráfico ilícito; la ocupación de la droga al recurrente en las proximidades de la vivienda en la que había quedado con el otro acusado para su entrega, según la última conversación mantenida; su actitud tratando de deshacerse de la droga al observar la presencia policial y finalmente sus primeras manifestaciones negando portar la sustancia que le fue intervenida.

   En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en su tenencia para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LEcrim. y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

El tercer motivo con sede casacional en el artículo 849.1º de la LEcrim. denuncia inaplicación del artículo 21.2º del CP en relación con el 20.2º del mismo texto, al haberse apreciado la drogadicción del recurrente como simple atenuante y no como eximente incompleta.

1. En el fundamento de derecho cuarto se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción en base a los informes médicos aportados a la causa y ratificados en el acto de la vista oral, que evidencian la existencia de síntomas característicos de la adicción a la cocaína en días anteriores y posteriores a la fecha de su detención, pero no se ha acreditado ni la anulación ni la disminución muy determinante de sus capacidades volitivas en el momento de su detención.

2. En la sentencia de esta Sala de 28 de febrero del 2.003 se exponen los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

   La jurisprudencia ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

   Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

   Respecto a la atenuante de nueva creación, 2ª del art. 21 del CP. de 1.995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

3. En el caso presente no existe la infracción denunciada cuando la drogadicción del acusado es apreciada por el Juzgador como circunstancia atenuante de conformidad con la doctrina de esta Sala que admite la aplicación de la atenuante de drogadicción en los casos en que exista una grave adicción al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (STS de 16 de mayo de 2000). Según los parámetros marcados por el hecho probado es indiscutible que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, pero no se puede olvidar que la sentencia dice, y ello es inamovible, que no se ha acreditado ni la anulación ni la disminución muy determinante de sus capacidades volitivas en el momento de su detención, por lo que la calificación de toda esta sintomatología como una mera atenuante encaja perfectamente en las previsiones del legislador.

   Por lo que no respetando el relato de hechos probados, el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LEcrim. y ante la manifiesta ausencia de fundamento, en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.