STS 1935/2002, 13 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 157/99 contra Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera, rollo 259/99) que, con fecha uno de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba sobre las 22.40 horas del día 2 de junio de 1999 en la confluencia de la calle San Francisco y Dos de Mayo de esta villa de Bilbao, entregó a Jesús Ángel una bolsa termosellada de color blanco que contenía 0'207 gramos de heroína, con un 16 % de pureza, expresada en diacetilmorfina base.- La dosis de heroína, es notorio que alcanzaba en la fecha de los hechos, y en el mercado ilícito, un precio estimado de mil quinientas cincuenta pesetas.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y como condenamos a Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil pesetas (4.000 pta.-), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sin media insolvencia, de dos días de privación de libertad en régimen de arresto de fin semana, así como al pago de las costas procesales." (sic)

La Ilma. Sra. Doña M. Nekane San Miguel emitió voto particular en relación con la sentencia recurrida incluyendo en el mismo lo siguiente:

"....la acusación de los Agentes es más que dudosa, ofendiendo a la inteligencia del acusado cuanto menos, por lo que, en ningún caso estimo que la prueba aportada (versión de los agentes con una droga que puede ser ocupada a cualquier toxicómano que pulule por la Calle San Francisco, Cortes, Dos de Mayo.....) enerva la presunción de inocencia.- Por ello considero que, además de absolverse a D. Augusto habría de deducirse testimonio de las manifestaciones de los Agentes, a fin de averiguar lo realmente ocurrido en relación con esta detención." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional en concreto el artículo 24.2 de la Constitución Española, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Noviembre de dos mil dos.

En fecha doce de Noviembre de dos mil dos se dictó por esta Sala Auto en cuya parte dispositiva se acordaba suspender el término para dictar sentencia hasta la celebración de Sala General.

El recurrente ha sido condenado por la Audiencia Provincial a la pena de tres años de prisión y multa de 4.000 pesetas como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Los hechos se concretan a un acto de venta, a un tercero, de una bolsa termosellada conteniendo 0,207 gramos de heroína con una pureza del 16%, lo que supone un total de 0,03312 gramos de heroína pura.

En el recurso se formalizan dos motivos, el primero por vulneración de la presunción de inocencia y el segundo por infracción de ley, concretamente, del artículo 368 del Código Penal.

Alega el recurrente en el primer motivo que la declaración de los agentes policiales no se puede considerar prueba suficiente, pues aunque están presentes, según afirman, a escasos metros de la operación, no detienen al acusado en ese momento, sino que lo dejan marchar. Su identificación se basa en el pretendido conocimiento que los agentes refieren tener de él, pero existe una relación de enfrentamiento entre dichos agentes y el recurrente, pues el mismo agente lo ha detenido en más de cinco ocasiones.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Reiteradamente hemos afirmado que todo ello no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Especialmente cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

El Tribunal de instancia ha presenciado la declaración de los agentes que manifiestan que son habituales del dispositivo de control del pequeño tráfico de drogas y que han presenciado la operación de venta, interceptando de inmediato al comprador al que ocupan la bolsa termosellada de las que habitualmente contienen sustancias estupefacientes, que en este caso contenía 0,207 gramos de heroína. Según declaran, conocen al acusado, por lo que no fue necesario proceder a su inmediata detención, haciéndolo al día siguiente. Las ventajas de la inmediación han sido reconocidas reiteradamente por esta Sala. Permite al Tribunal en cuya presencia se practica la prueba, especialmente cuando se trata de prueba personal, apreciar las actitudes, los silencios, las pausas y la contundencia o las dudas de quien declara, todo lo cual contribuye a formar criterio acerca de la credibilidad del declarante. No es suficiente, sin embargo, con la mera afirmación relativa a la impresión que la declaración ha producido en el Tribunal, cuando va a ser valorada como prueba de cargo. La declaración testifical, como las demás pruebas, ha de ser valorada de conformidad a las reglas de la sana crítica, confrontándose con los demás datos objetivos que puedan constar en la causa con la finalidad de objetivar su valoración más allá del puro convencimiento personal de quien presencia la declaración. En este sentido, en la sentencia deben figurar los suficientes elementos de juicio para permitir que el Tribunal superior proceda a la revisión de la estructura racional de la prueba, de manera que pueda establecer si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a cuestiones lógicas y de razonabilidad expresadas en la sentencia (STS nº 2314/2001, de 4 de diciembre).

En la sentencia de instancia se contienen las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta para valorar objetivamente como prueba de cargo las declaraciones prestadas por los agentes de policía en el sentido antes expuesto, entre ellas, la coincidencia entre los diferentes testimonios prestados en la instrucción, más cercanos a los hechos, y en el juicio oral y la inexistencia de vaguedades, inexactitudes o contradicciones. Asimismo ha de tenerse en cuenta el previo conocimiento profesional que los agentes tenían del acusado como relacionado con este tipo de tráfico y la incautación de heroína en poder del comprador. En circunstancias normales, la detención de autor de un delito debe producirse de modo inmediato a la percepción de la situación por parte de los agentes de Policía, aunque no puede excluirse la concurrencia de circunstancias que puedan aconsejar su demora hasta otro momento en que pueda realizarse más adecuadamente. La precisión de las circunstancias que rodean a este dato ha de hacerse en el juicio oral a través, entre otras pruebas posibles, del interrogatorio de los propios agentes, que deberán explicar las razones de su actuación. La valoración de todo ello corresponde al Tribunal ante el que se practica la prueba. En esta sede casacional, la demora en la detención hasta un momento más oportuno desde el punto de vista policial o la existencia de detenciones anteriores efectuadas por los mismos agentes al mismo acusado, no son datos que por sí mismos conviertan en arbitraria la valoración del Tribunal de instancia y conduzcan indefectiblemente a la imposibilidad de otorgar credibilidad a las manifestaciones inculpatotrias de aquellos.

Existe, pues, prueba de cargo y ha sido valorada de modo racional por el Tribunal.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que la cantidad de droga ocupada, como vendida en su caso por el recurrente, supone en realidad 0,03 gramos, cantidad mínima que no alcanza ni para una dosis normal, por lo cual, citando sentencias de esta Sala, estima que ha desaparecido el riesgo para el bien jurídico protegido.

Como reiteradamente hemos afirmado, la utilización de esta vía casacional exige un absoluto respeto a los hechos probados, de manera que la labor verificadora de la corrección de la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia ha de partir del relato de hechos, en su caso completado por las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos cuando indebidamente figuren en ese lugar, sin añadir ningún otro dato ni prescindir de aquellos que el Tribunal ha declarado acreditados en función de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

De conformidad con lo expuesto, y aunque el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada pudiera sugerir otra cosa, los hechos cuya subsunción debemos comprobar se reducen a la venta de una bolsa termosellada que contenía 0,207 gramos de heroína con una pureza del 16% lo que supone realmente 0,03312 gramos de heroína pura. Así pues, una única operación de tráfico, pues no se declara probado que el recurrente haya efectuado otras anteriores, concretada en la venta de 0,03312 gramos de heroína pura, 0,207 gramos en total.

La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad, llegando a afirmar en algunas ocasiones que la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, mientras que en otras ocasiones se ha afirmado el carácter delictivo de la conducta. La solución, por lo tanto, no ha sido unánime, valorándose en especial las características del supuesto de hecho concreto.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. Si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una incidencia superior de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito se consuma con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención final de la posesión. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante ni desde la óptica de la protección de la salud pública ni desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como inicio de la adicción.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este aspecto, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.

La atipicidad de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, ha de considerarse excepcional y debe atender a la insignificancia objetiva de la cantidad al lado de las demás circunstancias del caso concreto.

Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia describen una operación de venta de una sustancia que, analizada debidamente, resultó ser heroína. Esta sustancia es capaz de causar un gravísimo daño a la salud de quien la consume y es de las que originan una adición más intensa. Aun cuando el principio activo estaba presente en un pequeño porcentaje, 16%, y la cantidad resultante de heroína pura es escasa, 0,03312 gramos, es evidente que lo que el acusado entregó a cambio de dinero era heroína, sin que en este caso se hayan excluido pericialmente, ni de otra forma, los efectos nocivos propios de esa clase de droga. Puede decirse que, por lo tanto, ejecutó un acto típico, de favorecimiento del consumo ilegal de esa clase de sustancia prohibida.

El motivo se desestima.

III.