STS 23/2002, 22 de Enero de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:276 |
| Número de Recurso | 747/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 23/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MNISTERIO FISCAL y por Salvador , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15), que condenó a Salvador , por un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representado el recurrente condenado por la Procuradora Dª Paloma THOMAS DE CARRANZA Y MENDEZ DE VIGO.
-
- El Juzgado de Instrucción número 24 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 7/99 contra Salvador , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 15ª, rollo 2005/99) que, con fecha 16 de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 21 de Julio de 1.999, sobre las 12 horas, el acusado Salvador , de 25 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía IBERIA NUM000 , procedente de Bogotá. Y como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de vigilancia en el recinto aduanero se le practicó, con su consentimiento, una exploración radiológica, de resultas de la cual se comprobó que portaba unos cuerpos extraños en el interior de su aparato digestivo. Una vez expulsados en un centro sanitario, pudo verificarse que albergaba 88 cuerpos cilíndricos, que contenían un total de 858 gramos de cocaína, de una pureza del 41%.
La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 8.500.000.- pesetas, la portaba el imputado con el fín de que fuera destinada a la venta a terceras personas.
También se le intervinieron encima 1.660 dólares, que eran parte del dinero a percibir por el transporte de la sustancia estupefaciente hasta España".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Condenamos a Salvador como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la aplicación de subtipo agravado de la notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de ocho millones quinientas mil pesetas. Además abonará las costas del juicio.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictada por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".
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- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente condenado Salvador , y por el MNISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Salvador , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO Y UNICO.- Por quebrantamiento de Ley, se fundamenta el motivo al amparo del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1º del Código Penal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española.
El MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 10 de Enero de 2.002.-
Recurso del Ministerio Fiscal:
El único motivo que se utiliza en el recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, en concreto indebida inaplicación al caso del artículo 369.3º del Código Penal, que se refiere al tipo agravado consistente en ser de notoria importancia la cantidad de droga o sustancia objeto del delito contra la salud pública.
La formulación del presente recurso se efectuó con anterioridad al acuerdo adoptado por esta Sala en el Pleno el 19 de Octubre de 2.001, por el que se modificó el concepto de lo que se debe entender constituir notoria importancia, de tal modo que pueda coincidir con un más amplio consenso social sobre lo que pueda ser apreciado por todos, y sea, por tanto, calificable de notorio en cuanto a la importancia de la cantidad de droga o sustancia objeto del delito contra la salud pública, y permitir, a la vez, modelar con mayor acuidad la diferente gravedad de tales conductas separando, a efectos del reproche penal, las que, de otro modo, se incluirán inadecuadamente en un mismo tipo agravado del delito. Es así que ahora solo procederá aplicar el tipo del número 3º del artículo 369 del Código Penal cuando la cantidad de droga o sustancia psicotrópica exceda de quinientas dosis diarias las que, con respecto a la cocaína, se estiman en un promedio de un gramo y medio, en el entendido de que la cuantificación se efectuará sobre la base de la cantidad de droga o sustancia pura que se encuentre en el peso total de la materia que la contenga.
Por lo tanto en el caso presente en el que del total del peso, de ochocientas cincuenta y ocho gramos, solo el 41% era cocaína pura, alcanzado ésta trescientos cincuenta y un gramos con 78 centígramos (351'78), equivalente a unas doscientas treinta y cuatro y media dosis diarias que no alcanza la de quinientas dosis en que se ha establecido el límite inferior de la cantidad de notoria importancia.
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Salvador :
También se utiliza un único motivo en este recurso que, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, determinada por inaplicación del artículo 21.1º del Código Penal. Entiende el recurrente que, pese a haber reconocido la sentencia recurrida que se trataba de un "bolero", persona que arriesga su vida por razones de urgente necesidad, no ha aplicado la circunstancia atenuante de estado de necesidad.
Pese a las afirmaciones del tribunal de instancia, que el recurrente destaca, respecto a la precariedad de su situación económica y al sentido general que del término "bolero" se ofrece, no puede entenderse que concurra, en el caso y con respecto a la conducta del acusado, la circunstancia eximente de estado de necesidad ni aun como atenuante, como se pretende. Es una suposición lógica que quien a tan arriesgado transporte se presta no debe ser alguien que pueda conseguir lo necesario para la subsistencia en forma más fácil y menos arriesgada. Pero no basta para probar un apremiante estado de necesidad con meras suposiciones y no se ha probado, lo que a su vez dista de ser fácil, que, en el caso del recurrente, existiera una situación de necesidad para mantenerse él y quienes de él pudieran depender para su mantenimiento, de inminente peligro y de la que, como única alternativa para resolverla, no quedara otra solución que participar en el ilícito tráfico en cuya realización el acusado fue sorprendido.
Consecuentemente procede desestimar el motivo.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por Salvador contra sentencia dictada el dieciseis de Mayo de dos mil por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimoquinta, en causa por delito contra la salud pública seguida contra el segundo citado de los recurrentes, con expresa condena a este último en las costas causadas por su recurso y declaración de oficio de las generadas por el del Ministerio Fiscal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín DELGADO G. D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ G. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso: 747/2000P Fecha Auto: 13/05/2002 Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Martín Canivell Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: BSR * AUTO ACLARACION SENTENCIA.- Aclaración Recurso Nº: 747/2000P Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Martín Canivell Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Joaquín Delgado García D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Joaquín Martín Canivell ______________________ En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil dos. I. HECHOS U N I C O .- Por la representación procesal del condenado en esta causa Salvador , se solicita aclaración de sentencia dictada por esta Sala en razón de no haber contemplado para dictar su resolución escrito presentado el 28 de diciembre de 2.001 en que, con referencia a la interpretación por esta Sala de lo que se haya de entender por cantidad de notoria importancia, solicitada se redujera a cinco años la pena de prisión impuesta. El Ministerio Fiscal ha manifestado no entender oportuno ni necesario acoger la solicitud de aclaración. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS U N I C O .- El Tribunal ha tenido en cuenta como se expresa en la motivación, rechazando el recurso del Ministerio Fiscal la cantidad de droga transportada que, si no alcanza las quinientas dosis de sustancia cocaína, si es bastante elevada al ser cercana a la mitad, razón por la cual se mantuvo la pena de siete años impuesta en la sentencia recurrida. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a la aclaración de sentencia solicitada. Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y yo, el Secretario, certifico. D. Joaquín DELGADO G. D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ G. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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