STS 1508/2002, 18 de Septiembre de 2002

El motivo primero de este recurrente lo ampara en el art. 5-4 L.O.P.J., por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que el art. 24-2 de nuestra Constitución reconoce a todo acusado por un delito.

1. Algunos de los argumentos que utiliza, no tienen cabida dentro de los límites que el motivo autoriza. Ello aconseja recordar la doctrina de esta Sala sobre este derecho presuntivo.

   Nos dice la Sentencia nº 1689/2001 de fecha 27 de Septiembre: "que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

2. - El recurrente sobre la base del motivo aducido plantea cuatro diversas cuestiones, que resumimos del siguiente modo:

   1. Las escuchas telefónicas se obtuvieron sin cumplir los requisitos constitucionales, por lo que deben considerarse nulas.

   2. El primero de los registros realizados (4-junio-99) es nulo al ser consecuencia de la primera medida limitadora (intervención telefónica), conforme a la doctrina de los "frutos del árbol envenenado".

   3. El resultado del posterior registro efectuado el 19 de agosto de 1999, no puede ser tenido en cuenta al haberse realizado fuera de las horas habilitadoras del auto y por no constar los resultados de los análisis de la droga intervenida en el mismo.

   4. Por último, analiza y descalifica las declaraciones de los testigos, adquirentes de droga.

   Descartamos el examen de este último apartado, conforme a la doctrina de esta Sala, según la cual no es posible que el recurrente ponga en entredicho la valoración efectuada por el Tribunal de origen, sobre la credibilidad y fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, si la convicción alcanzada por aquél no resulta arbitraria o contraria a las leyes de la lógica, lo que no es el caso.

3. Con carácter general hemos de manifestar, que las escuchas telefónicas constituyen una cuestión marginal e irrelevante a efectos del derecho a la presunción de inocencia, por dos fundamentales razones.

   Por un lado, no se tuvieron en cuenta como material probatorio de cargo, por las causas que el fundamento primero de la sentencia combatida explica, en el que se dice que no puede la Policía llevar a cabo el informe pericial de análisis de voz con fines identificativos, al existir una deficiencia cualitativa en rango de frecuencia, con saturaciones e indefinición de índices, motivos y ruidos de fondo.

   Por otra parte, en el otorgamiento de la autorización para intervenir los teléfonos no existió ningún déficit de legalidad constitucional u ordinaria.

   En el auto, aún contenido en un impreso, -lo que es usual en la práctica forense- dada la repetitividad de la fundamentación jurídica, se razona acerca de la injerencia en la medida de lo necesario, aunque lo sea por remisión al oficio policial (práctica regular, admitida por esta Sala), así como la conveniencia de la medida y la existencia de sospechas o indicios de la comisión de un hecho delictivo, que la justifican, dada la gravedad del mismo y la inexistencia de otros procedimientos más eficaces para descubrir el delito.

   Así pues, aunque los resultados de las escuchas no se tuvieron en cuenta, por las causas antedichas, la resolución acordándolas así como su práctica y ejecución se acomodó a la legalidad vigente.

4. De acuerdo con lo dicho, el registro realizado el 4 de julio del 1999 no puede tacharse de nulo, en tanto en cuanto se halla revestido de todas las formalidades legales y se revelaba como necesario e indispensable en la investigación sumarial.

   Además, la razón de acordarlo asì, no fueron las intervenciones telefónicas, sino que dichas intervenciones y el propio registro tuvieron como precedente justificativo las vigilancias, seguimientos y controles policiales realizados a la sospechosa actividad de una persona -con antecedentes en el mundo de las drogas-, que desarrollaba en un DIRECCION000 por ella regentado, al que se veían acceder en horas de apertura y también de cierre (por las puertas traseras) la entrada e inmediata salida de personas sospechosamente adictas a las sustancias tóxicas, en cuyo local permanecían breves instantes, sin tiempo suficiente para realizar consumiciòn alguna.

   Los registros traen su causa en tales investigaciones policiales independientes y ajenas a la prueba de las gravaciones telefónicas excluídas del procedimiento. No estamos, por consiguiente, ante un supuesto de conexión de antijuricidad, entre las escuchas telefónicas y los registros practicados, no resultando, por ende, aplicable la teoría de los frutos del árbol envenenado.

5. En lo atinente al resultado del segundo registro (19-8-99), verificado el 19 de agosto de ese mismo año, como se desprende de los folios 243 y ss., se llevaron a cabo con perfecta acomodación a derecho, en tiempo y horario correcto. En el propio auto dictado el 18-9-99, se autorizaba la entrada de día y de noche. El Juzgado Instructor ofició al de Guardia, en cumplimiento de normas de reparto o competencia y fue el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada el que realizó la diligencia conforme a los términos acordados.

   En cuanto a la droga intervenida en dicho registro, a los folios 381, 384 y 391 aparecen los resultandos analíticos, no impugnados por ninguna de las partes procesales.

6. Desvirtuados los argumentos aducidos por el recurrente, es improsperable el motivo planteado al existir sobradas pruebas de cargo.

   El Tribunal contó con las siguientes:

   1. la confesión del acusado que reconoció que la droga incautada en los registros le pertenecían, aunque quiera demostar que toda ella la destinaba al autoconsumo. Aunque a parte de ella pudiera darle tal destino, existían otros datos incriminatorios que indicaban que la droga se vendía en el DIRECCION000 .

   2. los útiles de pesaje, envoltorios de droga, dinero, joyas, etc. hallados en el registro, especialmente la sustancia tóxica e instrumentos para su preparación comercial, escondidos en la parte interior del mostrador.

   3. la declaración de los testigos, uno de ellos, refiriéndose al primer registro, otros dos al último, que afirmaron haber adquirido droga en dicho DIRECCION000 . El primero se mantuvo en todo momento en su declaración; los segundos en el plenario se desdijeron de ella, sin razones suasorias, lo que permitió al Tribunal, en uso del art. 714 de la L.E.Cr., inclinarse por la declaración más espontánea y próxima a la ocurrencia de los hechos, en el ejercicio legítimo de su insustituíble función valorativa.

   4. la gran cantidad de objetos encontrados en el registro procedentes de robos, respecto a cuya irregular adquisición el acusado no supo dar explicaciones convincentes.

   Con todas estas probanzas, entre otras de igual signo incriminatorio, el Tribunal dispuso de un arsenal probatorio, que justificaba su convicción, plenamente ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia y a los principios científicos.

   El motivo debe rechazarse.

En los motivos segundo y tercero, por infracción de Ley (art. 849-1 L.E.Cr.), estima el recurrente indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-2 del C.Penal, en el segundo, y en el tercero el art. 370 b).

En ambos no se contiene argumentación alguna, limitándose a afirmar que dichas impugnaciones se hallan en directa relación con la anterior, hasta el punto de que la estimación de la primera supondría que los preceptos invocados se han aplicado de forma improcedente.

Rechazado el primer motivo y permaneciendo inalterados los hechos probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia, en ellos se contienen los elementos objetivos y subjetivos para integrar el delito por el que se le condena en su modalidad cualificada de ejecutar los hechos en establecimiento abierto al público (art. 369-2 C.P.).

Ambos motivos deben decaer y con ellos el recurso.

Recurso de Rodolfo .

En el primero de los motivos, que residencia en el art. 5-4 L.O.P.J., sostiene la vulneración del art. 24 de la Constitución española, por entender que no existe actividad probatoria que le involucre en los hechos delictivos no resultando destruído el derecho a la presunción de inocencia.

1. El reparo esencial que flota en la protesta del recurrente lo reconduce al hecho de que el Tribunal sentenciador de origen ha confundido o entremezclado los resultados de los dos registros efectuados en la causa, cuando al censurante sólo afectaría el primero de ellos.

   La consideración es cierta, pero el Tribunal aunque no lo haya hecho con la nitidez exigible, distingue y separa ambos registros. Es cierto que el segundo no debe afectarle. Pero ateniéndonos sólo al verificado en primer lugar (4-junio-99) y a todas las demás pruebas habidas en el proceso con exclusión del segundo registro, existen las suficientes de carácter incriminatorio para desmontar el derecho fundamental presuntivo que alega.

2. En la causa, además de la pruebas de carácter general, como son, la droga, objetos y utensilios hallados en el primer registro, las declaraciones de los policías, sobre entradas y salidas de personas conocidamente adictas a la droga, la justificación de la procedencia ilícita de los objetos, las vigilancias del local por las puertas traseras, el hacerse cargo de la dirección del mismo en defecto del acusado Adolfo padre y los análisis toxicológicos de la droga, deben añadirse otras.

   Entre ellas nos encontramos con el garaje por éste alquilado, según muestra el documento justificativo del contrato y el hallazgo en el mismo de objetos robados, una báscula de precisión marca Tanita y unos apósitos o recortes de papelinas, iguales a los intervenidos en el DIRECCION000 .

   La aplicación del art. 369-2º del C.Penal se justifica, por la contundente declaración del testigo Ildefonso , de que había comprado cocaína en el local, en diversas ocasiones, y dadas las fechas de sus declaraciones éstas sólo podían referirse al tiempo en que el acusado desarrollaba actividades en el DIRECCION000 , ya que tuvieron lugar antes del segundo registro. A ello, debe añadirse lo depuesto por los testigos, integrantes de la policía judicial (art. 717 L.E.cr.), consecuencia de las vigilancias montadas.

3. Con todas esas pruebas, regularmente practicadas y racionalmente valoradas por el Tribunal sentenciador de instancia, no puede afirmarse que exista con vacío probatorio, que deje sin justificación la condena impuesta.

   El motivo no puede prosperar.

En un segundo motivo, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851 de la L.E.Cr., denuncia incongruencia omisiva, al no pronunciarse el Tribunal sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

A pesar de la protesta no consta en conclusiones definitivas ni en el juicio oral que el recurrente planteara formalmente tal petición. Ante esto no cabe hablar de ausencia de respuesta.

No obstante el Tribunal quiso precisar, y así lo hizo en el párrafo primero del primer fundamento de la sentencia, la razón de no apoyarse como prueba de cargo en tales escuchas. En este particular nos remitimos a lo ya explicitado con respecto al otro impugnante, en el sentido de que ninguna influencia ha tenido en el proceso a efectos probatorios, amén que las mismas fueron acordadas con plena regularidad constitucional y legal y los registros se practicaron, por razón de las sospechas alcanzadas antes de producirse las escuchas, fruto de las pesquisas policiales que se venían efectuando respecto al local y las personas que allí desarrollaban alguna actividad.

El motivo debe fenecer y con él el recurso.

Recurso de Adolfo .

Su recurso está integrado por dos motivos íntimamente relacionados, que realmente confluyen en uno. En el primero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), que canaliza por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. En el segundo, en directa dependencia con la suerte del primero, estima, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-2 del C.Penal.

1. Antes de dilucidar la procedencia de ambos debe quedar sentado que en el primero de ellos sólo ataca la ausencia de pruebas con respecto al delito de tráfico de drogas, sin referencia alguna al de receptación y consecuente con tal planteamiento, en el segundo motivo, sólo estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-2º del C.Penal, es decir los preceptos referentes al delito contra la salud pública.

   El censurante acepta la condena por el delito de receptación previsto y penado en el art. 298 del C.Penal.

   También debe quedar claro que las pruebas de cargo sustentadoras de la condena impuesta, sólo deben contraerse a actividades anteriores al primer registro efectuado (4-junio-99), pues cuando se realizó el segundo, ninguna relación o actividad, directamente relacionadas con los locales donde se vendía la droga, tuvieron este acusado, hijo del dueño, y el otro coimputado, Rodolfo .

2. Hechas las precedentes puntualizaciones, y a la vista de la consolidada doctrina fijada por esta Sala, es preciso analizar, prescindiendo de valoraciones, la existencia en el proceso de prueba suficiente de signo incrimintorio, regularmente obtenida, que justifique la realización del tipo delictivo imputado al censurante y su participación en él.

   Acudiendo, en primer término, al factum de la sentencia, se establecen las manifestaciones siguientes, únicas que pudieran implicar al acusado en los hechos: en el DIRECCION000 "trabajaban (Adolfo , hijo del dueño y Rodolfo " (Ap. II de los Hechos Probados).

   En el párrafo siguiente del mismo apartado se dice lo siguiente: "El DIRECCION000 y el DIRECCION002 , comunicados por una puerta interior, tienen dos puertas independientes que dan a la calle y otras dos traseras que dan a un descampado. A todas estas dependencias, los acusados tenían libre acceso y conocimiento de las actividades que en las mismas se realizaban y de lo que en ellas fue hallado en las diligencias de entrada y registro....."

   En el primero de los registros, único que ahora interesa, fueron intervenidas diez papelinas de cocaína, joyas, importantes cantidades de dinero y otros objetos procedentes de robo (embutidos y otros productos cárnicos, así como diversas herramientas e instrumentos de bricolage y jardinería, procedentes de distintos robos).

3. Un paso más en el examen que realizamos nos obliga a acudir a los fundamentos jurídicos, en donde se razona acerca de las pruebas que justifican la participación del acusado en los hechos.

   En el fundamento jurídico primero, apartado a) y en el tercero, en su párrafo 3º, se señalan las pruebas de cargo que de forma conjunta afectan al recurrente, Adolfo y el coimputado Rodolfo , que podemos resumir en los cuatro apartados siguientes:

   1. Tanto uno como otro estaban al frente del DIRECCION000 , en defecto o ausencia del padre del recurrente.

   2. Ambos indistintamente vigilaban, en ocasiones, las inmediaciones de la parte posterior del DIRECCION000 , siéndoles franqueada la puerta de entrada a quienes allí acudían por otra u otras personas que no se podían ver.

   3. Los tres acusados, unos u otros, abrían y cerraban los locales, por la mañana, tarde y noche.

   4. Rodolfo y Franco (hijo) metían y sacaban paquetes de la nave contigua al DIRECCION002 , anexo al DIRECCION000 .

4. Esta Sala, dada la naturaleza del recurso y lo dispuesto en el art. 899 de la L.E,Cr., ha tomado conocimiento de las actuaciones y partiendo del acta del jucio oral, examinando todos los datos, diligencias y elementos probatorios del sumario referentes al caso, y que fueron atraídos y debatidos en el juicio oral, resulta que a pesar de realizar un tratamiento conjunto de la actividad ilícita de los dos acusados ( Rodolfo y Franco hijo), la relevancia de la conducta del primero de los mentados fue más destacada, intensa y eficaz que la del segundo. Así se desprende de la prueba fundamental, integrada por las declaraciones de los seis policías que depusieron en la primera de las sesiones del juicio (11-diciembre-99), según las cuales, la intervención de Franco hijo, en relación a la de los otros dos, fue escasa, esporádica y transitoria.

   Así, al comienzo del folio 8 del acta del juicio afirma el Policía nº NUM002 , que Franco hijo, en diversas ocasiones, estaba sólamente acompañado de algún camarero, es decir no estaba su padre o Rodolfo . A continuación añade, pero "a las pocos momentos llegaba el padre o Rodolfo ".

   Cuando poco despues se dice que se hallaban indistintamente los acusados en actitud vigilante en la parte de afuera de los locales, se completa la expresión diciendo que esta persona podía ser Adolfo , Rodolfo u otra que no puede precisar. Que solían estar uno de los dos. "Que el hijo estuvo en alguna ocasión..."

   Las declaraciones de los demás miembros de la policía judicial, discurren por los mismos derroteros, sin añadir mayores matices incriminatorios.

5. Sobre ese planteamiento, este Tribunal debe examinar si las pruebas de cargo explicitadas en la sentencia (y no existe ninguna otra de tal carácter) son suficientes para alcanzar el juicio de culpabilidad, que obtuvo la Audiencia Provincial.

   Analicemos las cuatro antes apuntadas:

   1. El hecho que en algúna ocasión, por ausencia de su padre haya estado al frente del negocio, de forma transitoria, no indica, que llevara a cabo actos ilícitos, relativos al tráfico de drogas. No excluímos que fuera consciente que su progenitor, que había estado previamente en la cárcel, realizase adquisiciones de objetos robados a bajo precio. Pero, en modo alguno, queda claro que el padre, que asumió la posesión de la cocaína, le implicara, a pesar de su juventud (18 años) en el tráfico de drogas allí realizado.

      No se ha acreditado que en los momentos que estuvo al frente del negocio, se realizaran actos de tráfico de drogas, conociéndolos y consitiéndolos, lo que podía atribuirle alguna responsabilidad en los mismos, al hallarse el negocio bajo su control (dominio del hecho). Pero ese no era el caso.

   2. En cuanto a las vigilancias, que en alguna ocasión pudo haber realizado en la parte trasera del local, la calificación de vigilancia se la otorga el testigo, pero no se concreta, ni se puede concretar lo que se está vigilando. A falta de otros datos y en la duda, debemos entender, que su vigilancia se limitaba a controlar la entrada de personas relacionadas con la compraventa de objetos robados.

   3. El abrir y cerrar el local, algún día aislado, resulta indiferente a los fines incriminatorios.

   4. Por último, los paquetes que metía y sacaba con Rodolfo de la nave contigua a la Sala, anexo al DIRECCION000 , sólo podían referirse a los objetos robados y a las obras de reparación que allí se hacían, y no a las papelinas de droga, al dinero o a las joyas. Eso no son paquetes.

      Por lo demás, tampoco es fácil hallar una interconexión entre los productos sustraídos: jamones ibéricos, chorizos, lomos embuchados y otros productos cárnicos así como las herramientas de jardinería, con la compra de droga a cambio de dichos productos. La experiencia del foro nos dice que no es usual utilizar tales mercancías como medio de trueque en la adquisición de cocaína.

6. De acuerdo con lo hasta ahora expresado, podemos concluir que, ni el drogadicto que compró droga implicó al recurrente (dijo que se la vendió un camarero, y el recurrente no lo era), ni el padre ni el coimputado Rodolfo , han puesto de relieve ninguna intervención del acusado en el tráfico de drogas.

   La policía desconoce la actividad interior de los mismos. Allí trabajaban además de los dos procesados, cuyos recursos hemos examinado con anterioridad, varios camareros.

   Los distintos indicios o pruebas de cargo son de una endeblez tal, que no conducen necesarimente a entender que el recurrente llevó a cabo actividades típicas relativas al delito de tráfico de drogas. La inferencia del Tribunal de origen, no se acomoda a las leyes de la lógica, de la experiencia y a los principios científicos.

   Los dos motivos estudiados conjuntamente deben estimarse, ya que existe un claro déficit probatorio, lo que determinó la equivocada aplicación del art. 368, en relación al 369-2 del C.Penal.

   Los dos motivos deben ser estimados. Las costas de los recursos de los otros procesados se les deben imponer, declarando de oficio las del recurso articulado por Adolfo .

   III.