STS 1119/2005, 27 de Septiembre de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:5595 |
| Número de Recurso | 1432/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1119/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha quince de abril de dos mil cuatro, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Beatriz González Rivero.
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- El Juzgado de Instrucción número dos de Puerto Real, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5/2004, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha quince de abril de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"PRIMERO.- Eloy salió de su domicilio en la CALLE000NUM000 de Puerto Real sobre las cinco de la tarde del ocho de noviembre de 2001. A unos cincuenta metros, se sacó una papelina que llevaba en la boca y la entregó a Carlos Daniel, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada.- SEGUNDO.- Agentes de la policía nacional efectuaron un registro en el domicilio de Eloy el doce de diciembre de 2001 y encontraron los siguientes: sobre una mesa, un cristal con polvo blanco y marrón, una cuchilla, unas tijeras y un trozo de plástico con recortes; en un mueble, un teléfono móvil, una cuchilla y un papel con anotaciones; en un dormitorio, un cristal con restos de polvo blanco, dos papelinas, un monedero con nueve papelinas; y en otro dormitorio, una bolsa con marihuana, dos relojes de mujer, un anillo.- Las sustancias intervenidas resultaron ser: doce papelinas con peso de 2,146 gr. y pureza del 19,56 %; 0,527 gr. de cocaína (pureza, 43,58%); 4,244 gr. de hachís; dos espejos con restos de cocaína y una cuchilla con restos de heroína; y 0,569 gr. de heroína (14,55% de pureza).- El valor en venta de esta droga es de 43.566 pesetas o 261,84 euros- TERCERO.- Eloy ha sido consumidor de heroína y cocaína por periodos de tiempo alternados con otros de abstinencia".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- 1º) Condenamos a Eloy, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y multa de 1.072 euros, a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- 2º) Para el cumplimiento de dicha condena le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le hubiera sido aplicada en otra.- 3º) Decretamos el comiso de la droga, el dinero y los objetos intervenidos.- 4º) Absolvemos a Gloria del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada por el fiscal.- 5º) Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.- 6º) Mandamos dejar inmediatamente sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado respecto de Gloria por causa de la responsabilidad criminal de que se le absuelve en esta sentencia...".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Eloy, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eloy, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley. Se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 20.3, 21.1, 68 y 103 del Código penal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley. Se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley. Se formula al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida del día 19 de Septiembre de 2005.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de los artículos 20.3, 21.1, 68 y 103 del Código Penal. Alega el recurrente que se le debió aplicar, o bién la eximente completa 3ª del artículo 20, o bién la eximente incompleta a través del nº 1º del artículo 21, y ello habida cuenta de que la propia Sala sentenciadora, en el fundamento quinto de derecho de la sentencia, afirma que se trata de una persona de "vida marginal y penosa, con el consiguiente alejamiento de las normas de convivencia social".
Ello es cierto, pero el Tribunal utiliza esas expresiones no en el sentido que se contienen en la atenuante 3ª del artículo 20, sino simplemente con la finalidad, al tratar de individualizar la pena, de imponerla en el mínimo posible, es decir, en la de tres años de prisión. Y es que de los hechos probados y del conjunto de las pruebas practicadas no puede inferirse que el acusado "por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad "como reza y exige el precepto de referencia, es decir, desde cualquier punto de vista que se mire, no puede aceptase esa eximente, ya sea completa o incompleta. Esta cuestión, además, surge "ex novo" en el recurso, no habiendo sido tratada ni debatida en la instancia.
El motivo en realidad carece de verdadero fundamento, lo que pudo determinar su inadmisión "a límine" por aplicación del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
Aunque la vía casacional que se emplea no es la adecuada, ya que en el motivo no se cita documento alguno como sostén del error "facti", tratándose más bién de un error "iuris" por vía del artículo 849.1º, la verdad es que el recurrente tiene razón cuando denuncia que la multa que se le impuso en el fallo de la sentencia no es la adecuada.
La Sala de instancia no razona, después de decir en los hechos probados que el valor de la droga aprehendida asciende a 261'84 euros, el por que condena a multa en cuantía de 1.072 euros, pués no podemos aceptar como tal razonamiento el simple enunciado de que al valor de la droga debe añadirse "la rentabilidad que el reo pretendía obtener con ella", es decir, parece aplicar lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal, sin motivar nada al efecto por no saberse de modo alguno cual podría haber sido tal rentabilidad. y con olvido de que tal precepto no está pensado para los supuestos de pequeñas transacciones (es el caso), sino para aquellos casos de aprehensión de grandes cantidades de droga, y con la finalidad de que no se beneficien de modo alguno de su negocio ilícito o su beneficio sea el mínimo posible.
Para fijar el verdadero montante de la multa a imponer, la parte recurrente utiliza argumentos y operaciones matemáticas un tanto complicadas. La verdad es, sin embargo, que si el artículo 368 impone la pena de multa del tanto al triplo, y si la pena privativa de libertad se ha impuesto en el mínimo posible, la de multa ha de correr la misma suerte, imponiéndose en el tanto, es decir, en el simple valor de la droga en el mercado. Por ello, si según los hechos probados ese valor es el de 261'84 euros, ésta será la cuantía de la multa que ha de ser impuesta. Lo que no hemos llegado a comprender es de donde surge la cantidad de 1.072 euros que se fija en el fallo de la sentencia recurrida.
Se da lugar al motivo.
El último tiene su base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos.
En el desarrollo del motivo no se cita ni un solo documento del que pudiera inferirse la existencia de tal error, sino que trata de impugnarse la sentencia a través de consideraciones ajenas a la existencia de cualquier prueba documental, lo que denota que la vía casacional empleada no es la adecuada, debiéndose haber utilizado, en pura lógica y dado el contenido de las alegaciones, la vía del error "iuris" del artículo 849.1º.
El recurrente pretende demostrar bién que no existe base para inferir que la droga estuviera destinada a la venta a terceros, bién que no puede descartarse que la droga estuviera destinada íntegramente a su propio consumo y al de su compañera.
Para desmontar estas alegaciones, bástenos decir lo siguiente: a) Según los hechos probados, el acusado fué sorprendido en el momento en que, sacándosela de la boca, procedía a la venta de una papelina, circunstancia ésta confirmada por el comprador en su declaración testifical. b) La cantidad de droga aprehendida en el domicilio del inculpado, sobrepasa los límites de lo que pudiera entenderse como cantidad destinada al autoconsumo. c) Además, en ese domicilio se encontraron objetos que nos muestran el destino al tráfico, tales como un cristal con polvo blanco y marrón, una cuchilla, unas tijeras, un trozo de plástico con recortes y un papel con diversas anotaciones. d) Finalmente, tenemos las declaraciones del testigo Gustavo quién manifestó en el acto del juicio oral que en casa del acusado era habitual la venta de estupefacientes.
Por lo expuesto, se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Eloy, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha quince de abril de dos mil cuatro, que le condenó por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cinco.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, contra 1º) Eloy, nacido en Puerto Real el ocho de mayo de 1964, hijo de Pedro y Dolores, D.N.I. NUM001, en prisión preventiva del doce al catorce de diciembre de 2001 y 2ª) Gloria, nacida en El Puerto de Santa María el trece de mayo de 1964, hija de José y María Antonia, detenida el doce de diciembre de 2001; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
Y
Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se ha de modificar la dictada en la instancia en el único sentido de rebajar la pena de multa impuesta en su fallo.
El fallo de la sentencia recurrida se modifica en el único sentido de que la pena de MULTA que se impone lo es en cuantía de 261'84 euros.
En todo lo demás se mantiene dicho fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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