ATS, 10 de Abril de 2003

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como segundo motivo, al amparo del art. 849.2º LECrim., error en la apreciación de la prueba, y como tercer motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 368 CP, contra la Sentencia de 30 de marzo de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal.

El primer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir a su juicio prueba de cargo obtenida con las debidas garantías en relación con la venta de droga que se le ha imputado. Según el recurrente, las declaraciones realizadas a tal efecto por los funcionarios policiales no se ajustan a la realidad, lo que quedaría demostrado con unas fotografías y un plano de la zona en donde tuvieron lugar los hechos, aportados en el juicio oral.

1. Aunque es cierto que en el recurso de casación es posible una revisión del juicio del Tribunal a quo sobre la prueba en los términos del art. 9.3 CE, coherentemente con la distinción en el acto de valoración de la prueba entre el momento que depende de la inmediación y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se debe realizar sobre dicha prueba, de esa revisión "están excluidas, sin embargo, las apreciaciones realizadas por el Tribunal a quo que dependen sustancialmente de la inmediación, dado que este Tribunal Supremo no puede enjuiciar la veracidad de las declaraciones de personas que no ha visto ni oído directamente" (STS de 6-3-2002).

2. En el presente caso, el Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción en conciencia sobre los hechos que declara probados, y por los que condena al recurrente, en base a la prueba practicada en el juicio oral, con todas las garantías que la legitiman para desvirtuar la presunción constitucional invocada como vulnerada por el recurrente. Así, el Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, señala que la declaración de los cuatro agentes de la policía urbana fue rotunda, clara y convincente, al haber presenciado la operación de tráfico que se describe en los hechos probados, no existiendo ninguna razón para dudar de la imparcialidad, objetividad y profesionalidad de las declaraciones vertidas por aquéllos.

   En particular, el Tribunal de instancia, razonando la ponderación de la credibilidad de la prueba practicada, sobre la base de la inmediación con la que pudo percibir la misma, pone de manifiesto cómo los agentes núms. NUM000y NUM001declararon de forma igual y sin haberse comunicado entre ellos en la sesión del juicio oral, que encontrándose en servicio de vigilancia vestidos de paisano y a pie, vieron un vehículo aparcado encima de la acera en la calle Ancha, y fuera del mismo apoyados en su exterior a los tres acusados hablando, cuando uno de ellos, Salvador, entregó unos billetes al recurrente, haciéndole gestos el otro acusado, Blaspara que se introdujera en el interior del vehículo, y al sospechar que podría efectuarse una operación de tráfico se acercaron a la parte trasera del vehículo, dentro del cual el mencionado Salvador, que se encontraba sentado en la parte trasera, recibió de uno de los otros dos, sentados ambos en la parte delantera un envoltorio, saliendo aquél inmediatamente del vehículo, el cual al advertir la presencia policial inició una rápida huída tirando al suelo dicho envoltorio, que fue recogido por el policía núm. NUM000.

   Asimismo, los policías núms. NUM002y NUM003explicaron también, en el mismo sentido que los anteriores, que estando de servicio los cuatro vieron perfectamente la entrega de dinero antes mencionada y la entrega de un envoltorio en el interior del vehículo al acusado Salvador, el cual estaba sentado detrás.

   A mayor abundancia, el Tribunal de instancia insiste en su Sentencia que los cuatro funcionarios de la policía han sido claros y precisos, que han declarado que el servicio de vigilancia en la calle la hacían de paisano y a pie, que no mostraron contradicción, ni entre ellos ni con el relato que consta en el atestado, manifestando que la entrega fue muy rápida y que no podía precisar cuál de los dos ocupantes del asiento delantero fue el que entregó el envoltorio al que estaba sentado detrás. Todos coincidieron en señalar que el que entregó el dinero y recibió después el envoltorio se sentó en la parte trasera, y que el que había recibido el dinero primeramente es el que se sentó en el asiento del lado del conductor, así como en que los hechos los pudieron ver sin dificultad, aunque se desarrollaran en horas nocturnas, al ser una calle muy iluminada.

   En cuanto al aspecto al que se refiere el recurrente, a cuyo fin aportó unas fotografías y plano, en el sentido de que no se podría aparcar en el lugar mencionado en la Sentencia, también es tratado en la Sentencia, señalando el Tribunal de instancia al respecto que los policías declarantes coincidieron en manifestar que es cierto que en la calle en donde se encontraba aparcado el vehículo mencionado en la Sentencia hay pivotes de hierro, pero que hay tramos de la calle sin pivotes y en otro hay vados.

3. Por tanto, verificada la existencia de prueba de cargo, practicada en el juicio oral, luego con todas las garantías necesarias, como la publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que la legitiman para poder desvirtuar la presunción de inocencia, así como verificada también la razonabilidad del juicio de la prueba llevado con verdadera amplitud por el Tribunal de instancia en su Sentencia, esta Sala no puede sino poner de manifiesto la palmaria falta de fundamento del motivo, pues están probados tanto los hechos constitutivos del delito por el que ha sido condenado el recurrente (acto de tráfico de sustancias, heroína y cocaína, que causan grave daño a la salud), como su participación en los mismos.

   El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim., lo basa el recurrente en un error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que demostraría la equivocación del juzgador fotografías y plano, que pondrían de manifiesto a su juicio la imposibilidad de otorgar la credibilidad a los funcionarios policiales que han declarado en el juicio oral.

1. Esta Sala tiene dicho en forma reiterada que el cauce casacional referente a los supuestos de error en la apreciación de las pruebas exige que el mismo se pueda demostrar a través de "documentos obrantes en los autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios", y, con carácter general, tiene declarado esta Sala que se ha de partir de verdaderas pruebas documentales, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, esto es, lo que suele denominarse "literosuficiencia" de tales documentos.

   En particular, hemos dicho que "las fotografías no son documentos a efectos de la demostración del error facti. No importa que el motivo las califique de documentales, no lo son a efectos del art. 849.2 LECrim." (STS de 12-5-1997).

2. El recurrente pretende basa el error en unas fotografías del lugar en donde tuvieron lugar los hechos, que no pueden considerarse en modo alguno documento, y lo mismo cabe decir respecto al plano.

   A mayor abundancia, el Tribunal de instancia se refiere en su Sentencia tanto a las fotografías como al plano, señalando cómo los testigos que han declarado en el juicio coincidieron que aunque es cierto que en la calle en que se produjeron los hechos hay pivotes de hierro, tal y como reflejan las fotografías aportadas como prueba documental, no es menos cierto que hay tramos de la calle sin pivotes y en otros hay vados, y que en una de las fotografías se observa que en la acera se encuentran unos carros de la compra sin que haya ningún pivote que lo impida. Asimismo, añade la Sentencia de instancia que ninguna fiabilidad ofrecen las mismas al no ofrecer certeza alguna de que reflejen la longitud total de la calle, y que todos los testigos situaron en el mapa de la calle que se les exhibió el lugar donde se encontraba aparcado el vehículo, haciéndolo tres de ellos a la altura del núm. 21 y otro funcionario a la altura de la calle Serra, y examinado el mapa efectivamente esta calle está inmediatamente después del número mencionado.

   Por tanto, el motivo incurre en las causas de inadmisión de los arts. 884.6º y 885.1º de la LECrim.

El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim., lo basa el recurrente en la aplicación indebida del art. 368 CP, aunque con un carácter meramente subsidiario de los anteriores.

Por tanto, es evidente que al no haber prosperado los anteriores motivos, y no afectada, pues, la fijación de los hechos probados llevada a cabo por el Tribunal de instancia, en donde se describe una acto de tráfico de sustancias estupefacientes, de las que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína), realizado conjuntamente por Blasy Bartolomé- ahora recurrente -, quienes vendieron la mencionada droga al también acusado y condenado en la instancia Salvador, quien a su vez quería adquirir la droga para su venta a terceros, la subsunción practicada por dicho Tribunal bajo el tipo penal contenido en el art. 368 CP ha sido correcta, luego ninguna infracción de ley se ha producido.

El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3º y 885.1º de la L.E.Crim.

RECURSO DE Blas

UNICO. Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como único motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contra la Sentencia de 30 de marzo de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal.

Según el recurrente, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia de que cometió el delito de tráfico de drogas no se deduce de forma racional. En definitiva, lo que cuestiona el recurrente es el soporte racional que está a la base del juicio sobre la prueba llevado a cabo por aquel Tribunal.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento.

En efecto, como se ha podido comprobar ya con ocasión del examen del anterior recurso, el Tribunal de instancia ha sido especialmente cuidadoso a la hora de valorar la prueba practicada, ofreciendo un amplio análisis de la misma, que permite rechazar la pretendida falta de racionalidad del resultado alcanzado.

El Tribunal de instancia explica cómo el testimonio de los cuatro policías que han declarado en el juicio ha sido claro y preciso y sin contradicciones, que observaron la transacción descrita en los hechos probados, en la que el recurrente y el también acusado Bartolomévendieron las sustancias estupefacientes mencionadas en la Sentencia, en una suerte de coautoría, a Salvador, añadiendo, con respecto a las preguntas formuladas por su defensa en el acto del juicio oral, que es cierto que en la calle en donde se encontraba aparcado el vehículo en el que tuvo lugar la transacción por los acusados hay pivotes de hierro, pero que hay tramos de la calle sin pivotes, así como que todas las declaraciones de los testigos situaron en forma coincidente, en el mapa mostrado al efecto, el lugar en donde se encontraba aparcado el vehículo.

Por tanto, habiendo sido observada la transacción, en la que el recurrente y otro, conjuntamente, vendieron droga a otro acusado, que a su vez quería aquélla para venderla a terceros, coincidiendo los testigos en la posibilidad de que el vehículo sí estuviera aparcado en la calle indicada en los hechos, pues hay tramos en los que no hay pivotes, así como en el lugar concreto en que se encontraba aparcado, ningún motivo hay para dudar de la razonabilidad de la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia, sino, al contrario, su conclusión es una conclusión conforme a la lógica y a las máximas de la experiencia común.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la LECrim.

RECURSO DE Salvador

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y como segundo motivo error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECrim., contra la Sentencia de 30 de marzo de 2001 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal, y como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de treinta días de multa, con una cuota diaria de mil pesetas.

El primer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar esta presunción constitucional.

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento.

Al contrario de lo que sostiene en su recurso el recurrente, el Tribunal de instancia: 1, ha contado con prueba de cargo suficiente, concretamente con el testimonio de cuatro testigos directos, que pudieron presenciar los hechos que se declaran probados en la Sentencia impugnada, así como con la prueba documental, como la que acredita la existencia de la droga, concretamente 8'581 gramos de heroína, 9'921 gramos de cocaína y 0'391 gramos de heroína (folios 90 y 91); 2, ha razonado sólidamente la convicción alcanzada, al señalar en el fundamento de derecho tercero de su Sentencia que no le cabe ninguna duda de que la droga ocupada al recurrente, que tiró al suelo unos instantes antes de ser detenido, luego de la persecución que tuvo lugar, estaba destinada al tráfico hacia terceras personas, no sólo por las cantidades ocupadas, que distan mucho de la cantidad aceptada para el autoconsumo, sino además por ser varias las sustancias ocupadas y fundamentalmente por el hecho de no ser consumidor el acusado, hoy recurrente, hecho que ha sido declarado de forma rotunda por el mismo.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim., lo basa el recurrente en un error de hecho, que se habría producido por no haber ratificado los peritos que realizaron los análisis de la droga en el juicio oral sus informes.

Aunque el recurrente residencia este motivo por la vía del error de hecho ex art. 849.2º LECrim., es claro que el engarce correcto de la pretensión articulada por aquél, al referirse a la prueba practicada, es más bien el relativo a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva, pues, vamos a examinar el motivo, aunque, como se verá, para poner de manifiesto su falta de fundamento.

1. El derecho a la presunción de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías (publicidad, inmediación y contradicción).

   Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la instrucción por laboratorios oficiales (STS de 17-4-2000), esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir, cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

   La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla.

   En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (SSTS de 10-6-1999, 5-6-2000, 2-3-2001 y 27-6-2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de esta Sala Segunda de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

   No ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y, en consecuencia, la absolución o la condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 de la LECrim., referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

   Cabe excepción a de esta regla, conforme a las reglas de la buena fe (art. 11.1 LOPJ), aquellos supuestos en que la impugnación o manifestación de no aceptación del resultado del dictamen practicado en forma sumarial se realice de modo manifiestamente extemporáneo, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación.

2. Precisamente, en el presente caso esto último es lo que ha ocurrido. Consta, como se dijo, a los folios 90 y 91, un informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 18-11-1999, firmado por el técnico responsable, en el que se dictamina que la sustancia incautada al acusado, ahora recurrente, arroja un resultado de 8'581 grs. de heroína, 9'921 grs. de cocaína, y 0'391 grs. de heroína.

   Sin embargo, en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, obrante a los folios 254 y 255, no se pidió la comparecencia de perito alguno para que se procediera a la ratificación del informe en el juicio oral, ni se impugnó.

   Tampoco es ocioso destacar, ya para terminar, que el actual art. 788.2 2º párrafo de la L.E.Crim, considera prueba documental esta clase de informes, los cuales seguiran dicho regimen probatorio, consistente en superar un juicio de autenticidad y el correspondiente juicio de valoración en absoluto comprometidos, en el presente caso.

   Por tanto, es manifiesta la ausencia de fundamento de este extremo del motivo, pues el recurrente no pidió en ningún momento la ratificación del informe pericial, - emitido por un organismo público - en el juicio oral, no instándose, en consecuencia, su contradicción, así como tampoco ninguna prueba en contra, y ni siquiera se impugnó. Además, dicho informe se dio por reproducido en el acto del juicio oral, sin objeción alguna por parte del recurrente, como puede comprobarse a la vista del acta del juicio (folio 24 del rollo de la Audiencia).

   El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1 L.E.Crim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.