STS, 18 de Febrero de 1994
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 1994 |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el número 203 de 1991 contra Rodolfoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Sobre las 11:30 horas del día 26 de julio de 1991, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo Sexto de Investigación, provistos del correspondiente Mandamiento Judicial, y sin la asistencia del Secretario del Juzgado, practicaron diligencia de Entrada y Registro en el domicilio de Rodolfo, mayor de edad, anteriormente condenado por sentencia de fecha 23 de marzo de 1990, por delito contra la salud pública, a pena de 4 meses y un día de arresto mayor, sito en la calle DIRECCION000, núm. NUM000bajo derecha, ocupando en su interior 4 envoltorios de papel de aluminio conteniendo 0'3370 gramos de cocaína, con una pureza de 84'98%, igual a 286'39 mgrs., 6 papelinas de heroína que arrojaron un peso de 0'2150 gramos con una pureza de 40'80% igual a 87'72 mgrs., una bolsita con 0'360 gramos de cocaína, con una pureza de 78'75% igual a 28'35 mgrs., un cuchillo con restos no cuantificables de cocaína así como 11.800 ptas. distribuidas en monedas fraccionarias.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas., con 20 días de arresto sustitutorio para caso de impago, con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.
Se acuerda el comiso del dinero y sustancias estupefacientes intervenidas, debiendo procederse a la destrucción de ésta última.
Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, de no haberle sido aplicado a otra responsabilidad.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24, número 2, de la Constitución Española de la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley al existir error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los dos motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día diez de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
El recurrente plantea dos motivos de casación, el primero por los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el segundo por los cauces del error de hecho que se prevé en el artículo 849.2 procedimental aunque indebidamente se omita la designación de los preceptivos documentos con apoyo de los cuales se ha de impugnar la supuesta equivocación de los jueces cuando la valoración de las pruebas. En cualquier caso ambas motivaciones se mueven alrededor de una misma cuestión. El acusado rechaza la existencia de prueba legítima y constitucional porque los envoltorios y papelinas, conteniendo casi ochenta y ocho miligramos de heroína pura y casi trescientos quince miligramos ce cocaína pura, les fueron ocupados en su vivienda como consecuencia de una diligencia de entrada y registro llevada a cabo sin la presencia de Secretario Judicial .
Plantease pues, una vez más, la validez de ese registro domiciliario. Muchas resoluciones de esta Sala Segunda se han pronunciado al respecto. Algunas (Sentencias de 19 de febrero, 16 de octubre y 12 de noviembre de 1991, por indicar de entre las primeras de esa línea) establecen que el efecto invalidante de tal prueba debe provenir de la vulneración de derechos fundamentales y no del incumplimiento de normas ordinarias cuya finalidad primaria no es la protección de éstos sino la información a los afectados de la legalidad del procedimiento, advirtiendose entonces que con aquella ausencia no podría hablarse de vulneración de tales derechos mas sí de irregularidades procesales que hacen flaquear la autenticidad y la veracidad que de la intervención del Secretario habría de derivarse . Es decir, que dicha deficiencia exigiría completar la prueba con otros y distintos medios, tales los mismos Policías intervinientes, los cuales en función de testigos convalidantes , no testigos contaminados , pueden y deben ser vistos y escuchados por los jueces de la Audiencia, con las ventajas de la inmediación en tanto valoran así lo que ya otros ojos y oidos no podrán percibir. Negar, "ex ante", la posibilidad de declarar constituye quizás una limitación en los derechos constitucionales de tales testigos, cuando no una manifiesta desconfianza a los mismos Magistrados, únicos que, "ex post", tienen facultades jurisdiccionales para valorar una prueba legítima.
La postura contraria en lo que respecta a la asistencia del Secretario Judicial, ciertamente mayoritaria (entre las primeras, ver las Sentencias de 4 de octubre, 3 y 16 de diciembre de 1991), mantiene la nulidad absoluta de la diligencia al faltar el funcionario que ha de dar fe de cuanto en la misma aconteció.
Las Sentencias de 15 y 23 de abril, 22 de octubre y 28 de diciembre de 1993, entre otras muchas, resumen los criterios contrapuestos en una cuestión que debe dejar de ser transcendente si el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre los actos acaecidos con anterioridad a la Ley Orgánica de 3 de abril de 1992 que, al modificar el artículo 569 procedimental, indica ya la no necesaria presencia de tal fedatario para la legitimidad de la prueba. A partir de la Sentencia de 25 de mayo de 1992 se perfila una corriente en cierto modo conciliadora porque, destinguiendo entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional a la hora de examinar los efectos de la tan repetida inasistencia (nulidad constitucional frente a nulidad ordinaria), establece que la nulidad del acto desde la perspectiva de la legalidad ordinaria no empece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través quede acreditado aquéllo que se investiga, siendo así que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula en su caso, acarrea la imposibilidad de acreditarlo por otras vías, supondría crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas.
Los motivos se han de desestimar ya que, como acertadamente se razona por los jueces "a quo", concurren aquí otras pruebas evidentes en este supuesto constituidas por las declaraciones reiteradas del acusado, a presencia de su Abogado en la instrucción y ante el Tribunal de la vista oral, por medio de los cuales reconoce la tenencia de los alucinógenos para en parte dedicarlos a la venta con ánimo de lucro . De otra parte los datos objetivos, verificados como ciertos, que el atestado policial refleja, adquieren toda su importancia a la vista de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda en orden a la eficacia y al valor probatorio que el contenido de aquéllos puede suponer si, cual aquí acontece, dejan de ser meras denuncias por adquirir la virtualidad probatoria que los indicados datos objetivos comportan al ser expuestos por los Agentes de la Policía con las formalidades legales precisas (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1988 y 13 de octubre de 1992). III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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