ATS 945/2004, 17 de Junio de 2004

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes, recurso de casación con base en cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en fecha veinte de enero de dos mil tres, en la que se les condenó, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 6.302 euros y pago de una cuarta parte de las costas.

El motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LECrim., se formula por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, proceso con garantías y a la proscripción de la arbitrariedad.

1. Comienza por aseverar el recurrente que la reapertura de un procedimiento ya sobreseido deviene nula por no darse las circunstancias que la hacían válida y tras hacer un resumen de las actuaciones practicadas en el procedimiento, se centra la denuncia en afirmar que las actuaciones policiales que originaron la reapertura del procedimiento inicialmente seguido contra el acusado Juan Luis no tienen nada que ver con el hecho que dio origen a este último y que dicha reapertura no tiene nada que ver con el auto que posteriormente acuerda la intervención telefónica.

   Se mencionan las distintas diligencias policiales relacionadas con dicho acusado para negar su relación y se razona que el sobreseimiento provisional supone una situación de latencia hasta la obtención de nuevos datos y que este no ese el caso dado que se trata de una nueva investigación. Subraya que nadie interesó la reapertura, el Ministerio Fiscal "ni se enteró", que las diligencias en que estaba encartado el acusado siguen sobreseídas y no le afecta la reapertura de otro procedimiento, y que la reiterada reapertura tiene relación directa con la intervención telefónica, que la mezcla entre la reapertura del procedimiento y las nuevas actuaciones no permite realizar una separación entre ambas cosas. Se argumenta que ya se interesó la nulidad de la reapertura y se concreta finalmente que lo que se impugna es que "unas diligencias sobreseídas se desarchivan sin causa".

2. El derecho a la tutela judicial efectiva -cuya vulneración aquí se denuncia- se concreta fundamentalmente en que la defensa del acusado debe haber tenido la oportunidad de intervenir plenamente tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento de la causa, solicitando cuantas diligencias y medios de prueba estimare procedentes a su derecho, las que habrán de practicarse con las debidas garantías legales, pudiendo intervenir en las practicadas de oficio y contradecir las que lo hayan sido a instancia de la acusación, para obtener, en último término, del órgano jurisdiccional competente una respuesta fundada en Derecho a todas las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas (STS 12-4-00).

   El derecho a un proceso público con todas las garantías -cuya infracción aquí se denuncia- tiene una serie de manifestaciones concretas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia (que implica, entre otras exigencias legales, que el Juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales). Todos estos derechos constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho (STS 29-2-00).

3. No se acaba de entender la pretensión del recurrente que solicita, finalmente, que se aprecie que "se desarchivó de forma anómala e indebida" interesando la nulidad de "todo cuanto del indebido desarchivo del procedimiento proceda" o bien que se declare la nulidad del procedimiento si se estima que "no existió desarchivo del procedimiento" sino otro diferente.

   Basta examinar el comienzo de las actuaciones para observar que existe un atestado, 46/99, instruido por venta de droga contra Juan Luis, que originó las D.P 524/99 en las que, tras practicarse ciertas diligencias -incluida la declaración como imputado del citado- se halla un auto de sobreseimiento provisional, auto que si bien muestra en su margen superior izquierdo la referencia a unas diligencias previas 233/99, evidencia por su tenor, la mención expresa al delito contra la salud pública por el que se instruyeron las actuaciones judiciales y la propia fecha 28-7- 99, que ese número obedece a un mero error material y que se acordó el sobreseimiento provisional de las mismas actuaciones, todas referidas a una supuesta venta de hachís por parte de Juan Luis.

   A continuación aparece el informe analítico del hachís referido a las D.P 524/99 -aunque menciona el atestado policial 44/99- así como una solicitud de la Guardia Civil para la intervención del teléfono de Juan Luis, aludiendo a las actuaciones seguidas contra éste por presunto delito contra la salud pública, entre ellas la venta objeto del atestado 46/99, y tras ello una diligencia del Secretario del Juzgado haciendo constar una relación de diligencias abiertas en la que se consigna expresamente que "con fecha 21-6-99 se instruyeron en este Juzgado Diligencias Previas núm. 524/99 con motivo de atestado núm. 46/99 del mismo Puesto de la Guardia Civil por supuesto delito contra la salud pública contra Juan Luis en las que con fecha 28-7-99 recayó auto de sobreseimiento provisional -situación en la que actualmente se encuentran-".

   Todo lo cual, sin mayores e innecesarias complicaciones, explica claramente que había unas D.P 524/99 seguidas contra Juan Luis por delito contra la salud pública sobreseídas provisionalmente, y que en es en virtud del escrito de petición de intervención telefónica y los datos que en el se consignan por lo que, como es natural y sin necesidad de que nadie lo inste, el juez instructor acordó reabrir, como así hizo en auto de fecha 12-3-01, las indicadas previas 524/99 y en su seno a continuación autorizó la intervención solicitada, por auto de igual fecha.

   Todo lo cual no es anómalo ni mucho menos indebido, habida cuenta de que se trata de la misma persona y del mismo delito.

   Se trata en cualquier caso de una discusión irrelevante porque lo que sucede en todo caso es que ante una noticia criminis se acuerda una actuación judicial, sea en un nuevo procedimiento o en otro anterior -como es el caso- que se reabre al poseer nuevos datos contra la persona ya implicada y por el mismo delito.

   No se aprecia por parte alguna cuál sea el perjuicio de seguir unas actuaciones contra el mismo acusado en un solo procedimiento en lugar de en varios que, finalmente, se habrían debido acumular dada su conexión.

   Todo esta cuestión se resuelve de forma razonada y correcta por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, como ya se hizo también por el juez instructor, aludiendo a la peculiar naturaleza del delito de tráfico de drogas y su concepción como único delito con independencia de los concretos actos de tráfico realizados por su autor, evidenciando la inexistente vulneración de los derechos fundamentales que se invocan en el motivo.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la CE en relación con los arts. 24.2 y 53.1 del mismo texto.

1. Alega el recurrente que las escuchas telefónicas acordadas en autos son nulas por carecer de los requisitos necesarios, y todo lo que de ellas proceda, también.

   Con transcripción del oficio policial y del auto autorizante y con cita de los requisitos jurisprudenciales atinentes al caso -11 enumera el recurrente y afirma que faltando uno la intervención es nula-:

   - se dice que se incumple la finalidad exclusivamente probatoria de la medida porque la misma tiende a tratar de inculpar a una persona por actos actuales, y sin relación alguna con las diligencias anteriores, esa finalidad no se da,

   -se cuestiona, sin más, si no había otros medios para investigar,

   -se niega el requisito de especialidad de nuevo porque "no pueden reactivarse unas previas sobreseídas para autorizar una intervención telefónica tendente a descubrir hechos nuevos y totalmente ajenos al procedimiento que lo originó",

   - se niega que hay indicios o sospechas afirmando que con la intervención se intenta averiguar qué hace el acusado,

   - se reitera el primer motivo de recurso negando que exista un procedimiento previo de investigación, y ahora se indica, además, que no era firme el auto de reapertura porque no se comunicó al interesado,

   - se invocan preceptos y doctrina jurisprudencial acerca de la nulidad de los actos para interesar la nulidad de las escuchas y de todo lo procedente de ellas.

2. En relación con las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, hay que tener en cuenta además, en orden a las pertinentes exigencias legales, la existencia de un doble plano de legalidad: el constitucional y el ordinario; y, en relación con su posible relevancia probatoria, la doble función que las mismas pueden desempeñar: como medio de investigación o como medio probatorio.

   En el plano de la legalidad constitucional (art. 18.3 C.E.) -que es el aquí denunciado-, para la validez de la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas, es necesaria la pertinente autorización judicial, acordada en resolución debidamente motivada, con la debida concreción del objeto y el adecuado control judicial de la medida, respecto del cual deben distinguirse -en orden a sus posibles consecuencias en el ámbito probatorio- las posibles irregularidades que afecten al contenido esencial del derecho (la corrección y proporcionalidad de la medida limitativa del derecho) y aquellas otras que puedan afectar a la incorporación de las correspondientes grabaciones a las actuaciones judiciales, su selección, transcripción, cotejo y posible audición (STS 28-6-00).

3. El examen de las actuaciones permite comprobar: a) que en el oficio policial en el que se ha solicitado la intervención telefónica cuestionada los funcionarios solicitantes explican convenientemente la razón de tales peticiones, fruto normalmente de las investigaciones llevadas a cabo o de las propias intervenciones, y así se dice con absoluta concreción que hay unas diligencias policiales seguidas por un intento de suicido de una mujer marroquí que declaró que tenía problemas con su pareja debido a que él consumía hachís, entregando un pedazo del mismo, y señaló que lo adquiría de un sujeto del que aportó datos -"chaval gordo, que su padre es fotógrafo" y que la venta se hacía en el bar de la piscina donde el camarero avisaba por teléfono al chico gordo cuando había algún cliente interesado-; se añade en el oficio que se instruyó otro atestado -el 46/99- en el que un vecino de la localidad entregó un trozo de hachís y manifestó que era de su hijo, de 16 años, y que se lo había adquirido a un individuo apodado "el Luis Enrique"; el oficio añade que las gestiones policiales comprueban que el citado como "gordo" hijo de un fotógrafo y el apodado "Luis Enrique" son la misma persona, Juan Luis, al que, según añade el oficio, se le ha observado, durante meses de vigilancia, en compañía de jóvenes en la proximidad de pubs y discotecas, realizando intercambios de algún género y utilizando alternativamente un vehículo Golf y otro Lancia, sin conocérsele fuente de ingresos, teniendo su padre un estudio de fotografía en el domicilio, y haciendo saber que cambia con muchísima frecuencia de teléfono móvil; b) que en la correspondiente resolución judicial, en forma de auto, dictada tras acordar la reapertura de las diligencias previas sobreseídas, se hace expresa referencia a lo expuesto por los funcionarios policiales como fundamento de la petición de intervención; c) que en dicha resolución se precisa también el objeto de la investigación perseguida (supuesto delito contra la salud pública), y d) que igualmente se precisa el alcance de la medida de intervención (observación, escucha, grabación), su duración, con la consiguiente dación de cuenta del resultado (entrega de transcripciones escritas), funcionarios a los que se encomendaba la realización material de la intervención (Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil con sede en Montilla), etc.

   En principio, pues, no parece posible apreciar ninguna vulneración de alcance constitucional en la intervención telefónica de autos: existe petición fundada, auto motivado, proporcionalidad de la medida, habida cuenta de la gravedad del hecho investigado, suficiente concreción del mismo, alcance de la intervención, duración de la misma, funcionarios a los que se encomienda, obligación impuesta de dar cuenta del resultado, etc. De ello, debe concluirse que -al no apreciarse vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones- tampoco puede ser de aplicación al presente caso -como pretende la parte recurrente- lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ, según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Ya se ha visto, de otro lado, que la referencia a una indebida reapertura de diligencias previas carece de justificación alguna.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849 de la LECrim. por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

1. Alega el recurrente, concretamente, que al declararse el secreto de las actuaciones, en el mismo auto que acordó la intervención telefónica, se ordenó que se diese cuenta al Ministerio Fiscal y no se dio, vulnerando el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Y se analiza la relevancia de esa omisión en la adopción y el desarrollo de la medida.

2. La resolución que ahora se cuestiona está procesalmente prevista y es jurídicamente admisible (v. art. 302 LECrim.) sin más restricción que la de que tal medida no deberá prolongarse más tiempo del estrictamente necesario conforme a las exigencias de la instrucción (v. sª TC 176/1.988, de 14 de octubre) y de que, en todo caso, habrá de alzarse de forma que las partes procesales puedan tener conocimiento de todas las diligencias practicadas en la causa antes de que se acuerde la conclusión del sumario y, por ello puedan instar lo que a su derecho convenga (STS 11-7-03).

3. Primero ha de indicarse que la sentencia recurrida no hace alusión alguna a esta cuestión lo que permite pensar que no se planteó en la instancia y ahora se trataría de una cuestión nueva vedada a la casación. Pero y en todo caso, no sólo aparecen en autos, seguidamente al auto de reapertura de las previas y a continuación del auto autorizante de las escuchas -que también acordó el secreto del sumario-, la copia de sendos oficios de la misma fecha que las resoluciones - 12 de marzo de 2001- remitidos al Iltmo. Sr. Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba con el contenido "Adjunto remito a VI copia de la resolución recaída en Diligencias Previas núm. 524/99 para su conocimiento y efectos", sino que también obran en autos dos acuses de recibo del Fiscal respecto de dos autos de fecha 12-3-01 recaídos en D.P 524/99, y de modo similar sucede con la adopción de prórroga de las medidas.

Además de que, independientemente de ello, el Ministerio Fiscal no cuestionó en modo alguno las citadas resoluciones e, incluso, cuando, al acordar la práctica de la diligencia de entrada y registro, se alzó el secreto de las actuaciones y la defensa planteó las diversas nulidades que ha continuado formulando, el informe del Ministerio Público emitido al respecto subrayó el control judicial de la medida existente desde el primer momento así como la intervención del propio MF - garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, dijo- para suplir el conocimiento del interesado cuando las intervenciones se producen sin éste.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por vulneración de la presunción de inocencia al no haberse aplicado debidamente el art. 11.1 de la LOPJ.

1. Alega el recurrente sencillamente que al poder estar viciadas de nulidad las escuchas telefónicas no pueden ser estimadas, como presupuesto habilitante para condenar, las declaraciones prestadas en juicio, de acusados y testigos, que se llevaron a cabo sin que el tribunal resolviera con carácter previo la petición de nulidad.

2. Ante todo, debemos recordar que la vulneración que aquí se denuncia solamente puede ser apreciada cuando el Tribunal de instancia haya condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente practicada, o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente. La prueba apta para enervar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, como es igualmente notorio, puede ser tanto directa como indirecta, y deberá estar suficientemente motivada (art. 120.3 C.E.) (STS 21-11-03).

3. Como se ha venido explicando, las pretendidas nulidades planteadas por el recurrente no se han producido. Así lo explica rigurosamente el tribunal de instancia, al examinar la hipotética nulidad de la reapertura de las diligencias y la de las intervenciones telefónicas -de las que destacó también las diligencias atinentes a índices, transcripciones y soportes de las conversaciones así como sobre escucha de cintas y corrección de transcripciones-, y en consecuencia no siendo de aplicación el art. 11 de la LOPJ que cita el motivo, resulta concluyente que tanto el contenido de las escuchas como el propio reconocimiento de dos de los acusados, de los que la Sala dice que se aprecia una espontánea e inicial admisión de los hechos reiteradamente mantenida y ajena a cualquier móvil espúreo, y el resultado de las testificales, que la sala de instancia tilda de abrumador, resaltando el completo testimonio del Jefe de la unidad de policía judicial y destacando, en un análisis expresivo, que pocas veces en un delito de esta naturaleza una prueba testifical arroja un resultado tan contundentemente convergente, sustentan de forma correcta la convicción del tribunal.

Ello permite rechazar la denuncia del motivo por injustificada habida cuenta de que el tribunal contó, y así lo expuso, con prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción que se invoca, como lo corrobora el hecho de que el recurrente pretenda negar valor a los testimonios invocando la nulidad de las intervenciones telefónicas y del procedimiento.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.