STS 1048/2002, 6 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sama de Langreo incoó Procedimiento Abreviado núm. 124/00 por dleito contra la salud pública contra Abelardo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha 28 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 94/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran HECHOS PROBADOS, con la conformidad de los acusados Alberto , Raúl y Sara y sin la conformidad del acusado Abelardo los que a continuación se relacionan: Ante denuncias vecinales que se presentaron en la Comisaría de Policía de Langreo de que en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 se podía estar traficando con sustancias estupefacientes dada la numerosa presencia de toxicómanos -en las horas centrales del día, sobre todo- se montó un dispositivo de vigilancia a lo largo del año 2000 en el curso del cual se observó que el modus operandi de los acusados era el siguiente: Los compradores de sustancias estupefacientes contactaban a través de una cabina que hay en las inmediaciones (la núm. 7307-A) con los acusados Abelardo , Sara o Raúl con el fin de concertar el "pase" haciéndolo en algunas ocasiones a través de la ventana del citado inmueble, otras, cuando el comprador llegaba en vehículo salía cualquiera de los acusados anteriormente enumerados para hacer el cambio droga-dinero, y en otras ocasiones los acusados dejaban la sustancia estupefaciente en un muro donde el comprador la recogía y dejaba el dinero, que era recogido por Raúl , Abelardo o Sara . Asimismo al domicilio sito en la DIRECCION000 , NUM000 acudía diariamente en una o más ocasiones el también acusado Alberto , el cual empleaba fuertes medidas de seguridad para llegar hasta allí, y era el que proveía a los otros tres acusados de las sustancias estupefacientes que vendía, para lo cual realizaba viajes a Valladolid donde se aprovisionaba de la droga (en cantidades que oscilaban entre 200 y 300 gramos cada vez) en el barrio de "Los Pajarillos" de esta Ciudad. Concretamente los policías observaron las siguientes operaciones: -El 26.8.00 entre las entre las 3 y las 3,40 horas se acercaron a la vivienda 5 personas que permanecen escaso tiempo. - El 15.9.00 Policías Nacionales intervienen a Javier una bolsita de cocaína después de que se entrevistara con el acusado Raúl . - El 21.9.00 entre las 13,30 y las 14,00 horas acuden al domicilio anteriormente mencionado 6 personas y otra en una moto scooter. - El 11.10.00 Policías Nacionales incautan a Eloy una bolsita conteniendo heroína, instantes después de que se entrevistara con la acusada Sara y se intercambiara con ella la dósis y el dinero. - Este mismo día, entre las 14,00 y las 14,30 horas hubo al menos tres contactos entre los acusados y otros tantos toxicómanos. - El 17-10-00 entre las 13,00 y las 13,20 horas acuden a la vivienda 4 personas. - El 23.10.00 entre las 13,15 y las 14,10 horas acuden 9 personas, realizando los contactos en el exterior de la vivienda le acusado Abelardo . - El 24.10.00 entre las 13,20 y las 13,38 horas, acuden 10 personas. - El 25-10-00 a partir de las 19,30 horas acuden dos personas. La mayor parte de las personas acudían a la citada vivienda, son conocidos toxicómanos de la zona.

Ante las sospechas existentes de que tanto en el domicilio de Alberto , como en la vivienda ocupada por los otros tres acusados pudiera haber sustancias estupefacientes o efectos relacionados con ellas se solicitó y obtuvo (por auto de 2.11.000 del Juzgado de Instrucción de Langreo núm. 1) autorización para la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION001NUM001 bajo (residencia del acusado Alberto , ambos de Langreo, así como en sus garajes, trasteros y carboneras). Dichos registros se llevaron a las 11,30 horas y 11,25 horas respectivamente, el día 2.11.00 con el siguiente resultado: En el domicilio de Alberto (DIRECCION001 , NUM001 bajo) se encontraron en la habitación que ocupaba el acusado, dos bolsas de plástico conteniendo en total 62,39 gramos de horína, con una pureza del 20.30 % cuyo destino era el tráfico, una báscula de precisión marca Tenita, una hucha conteniendo 21.000 pts en monedas de 100 pts, producto de la venta de sustancias estupefacientes, recortes varios de bolsas de plástico circulares para la confección de bolsitas de droga, y dos teléfonos móviles. La heroína incautada a Alberto alcanzaría un valor de 736.000 ptas, según la valoración estimada por la Oficina Nacional de Estupefacientes. En el domicilio sito en la DIRECCION000 se encontraron 4 teléfonos móviles, un dinamómetro marca Pesnet, 36.000 pts, en billetes que portaba el acusado Raúl producto de la venta de sustancias estupefacientes, recortes de bolsas de plástico para la confección de bolsitas de drogas, a Abelardo una bolsita conteniendo 0,14 gramos de cocaína con una riqueza de 86,30 % así como restos de 1 gramo de heroína en papel de aluminio quemado, 3,50 comprimidos de Alprozolam (Trankimazin 2 mg.), psicotrópico incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 y 4 comprimidos de Clorazapato (Tranxilium 15 mg.) psicotrópico incluido en la Lista IV del Convenio de Viena, sustancias todas ellas cuyo destino era el tráfico. Todas las sustancias halladas en este domicilio alcanzarían un valor de 7.000 pts. Sara carece de antecedentes penales. Raúl carece de antecedentes penales computables para la causa, aunque fue ejecutoriamente condenado entre otras sentencias de 6.6.90 y 31.5.90 por delitos contra la salud pública, antecedentes susceptibles de cancelación. Abelardo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 19.6.98 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión que tienen suspendida durante tres años, por resolución de 26.2.99. Alberto ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 8.4.98 por delito contra la salud pública a la pena de 6 meses de prisión, de la que obtuvo la suspensión en fecha 28.4.98 y la remisión definitiva el 19.6.2000 estando actualmente cancelada.

Todos los acusados realizaron los hechos relatados a causa de su grave adicción a las drogas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS con su conformidad: a los acusados Alberto , Raúl y Sara , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública concurriendo en los tres la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA DE 750.000 PESETAS para el primero, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 75 días de privación de libertad y MULTA de 21.000 pesetas, para cada uno de los otros dos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de dos días de privación de libertad, y al acusado Abelardo , sin conformidad DEBEMOS CONDENARLE Y LE CONDENAMOS como autor criminalmente responsable del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 21.000 PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, de dos días de privación de libertad; también condenamos a los cuatro acusados al comiso del dinero y sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa a todos los acusados.

Se ratifica la situación de prisión provisional del acusado Abelardo y se decreta la libertad provisional sin fianza del los acusados Alberto , Raúl y Sara , debiendo librarse lo necesario para llevarla a a efecto."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Abelardo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por existir en la apreciación de las pruebas error de hecho.

2. - Por infracción del art. 24 de la CE en cuanto en él se recoge el derecho fundamental de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de admisión, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de mayo de 2002.

La Audiencia Provincial de Asturias, Sección segunda, condenó a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, accesoria y multa; realizó también otros pronunciamientos que fueron aceptados por su conformidad por el resto de los acusados. Formaliza recurso de casación, el citado condenado en la instancia, en dos motivos de contenido casacional que serán analizados a continuación.

Por el primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurrente alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, esgrimiendo como documentos a estos efectos, el contenido del folio 13 de la causa en donde consta que aparece encima del colchón de la habitación ocupada por el mismo, una pequeña papelina con sustancia blanca, "al parecer heroína", dato corroborado al folio 116, mediante el análisis administrativo correspondiente, en cuantía de 0,20 gramos, afirmando el recurrente, en consecuencia, que la droga incautada era solamente para su propio consumo.

El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el Tribunal de instancia no solamente contó con dicha prueba para llegar a su convicción condenatoria, sino que valoró la declaración del resto de coacusados, que declararon que todos ellos se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, sino que además dos testigos (los policías números 18.793 y 18.704) afirmaron sin lugar a dudas que el recurrente vivía en el domicilio de su hermana y que le habían visto traficar con droga, lo que fue además deducido indiciariamente de su falta de medios económicos y la adicción que declaró la Sala sentenciadora, estructura igualmente razonable. De modo que ni los documentos invocados tienen la consideración de literosuficientes, ni aisladamente esgrimidos pueden llevar a otro resultado probatorio, sino que precisamente, al contrario, lo refuerzan, y por el contrario, la estructura probatoria es plenamente mantenible en esta instancia casacional, razones por las cuales debemos desestimar el aludido motivo, máxime al disponer el "factum" que a Abelardo se le interviene una bolsita conteniendo 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza de 86.30 por 100, así como restos de 1 gramo de heroína en papel de aluminio quemado, 3,50 comprimidos de Alprozalam (Trankimazín 2 mg), psicotrópico incluido en la IV del Convenio de Viena de 1971 y 4 comprimidos de clorazepato (Tranxilium 15 mg), de igual inclusión, "sustancias todas ellas cuyo destino era el tráfico".

El segundo motivo se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e indirectamente sobre la individualización penológica, que también mediante la denominada voluntad impugnativa a reconocido esta Sala en multitud de ocasiones, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8-6-99 y 10-7-2000.

Con relación al primer aspecto del motivo, tenemos que dar por reproducidas aquí todas las consideraciones relativas a los elementos probatorios con los que la Sala sentenciadora formó su convicción judicial, no siendo las alegaciones de recurrente, sino mera disconformidad con el resultado valorativo al que llegó el Tribunal de instancia. Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguidas, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

Ahora bien, desde el punto de vista de la dosificación penológica, el Código penal ordena en el art. 66 razonar siempre la concreta individualización a la que llega el Tribunal sentenciador. En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida no se motiva tal dosificación, imponiéndose una pena de seis años de prisión (concurriendo una atenuante y una agravante) sin dato alguno de donde deducir el razonamiento de la Sala sentenciadora, por lo que el submotivo tiene que ser estimado, dictándose a continuación una Sentencia más conforme a derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código penal, al concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante, la individualización penológica debe analizar los elementos objetivos del hecho criminal y las circunstancias subjetivas del autor de la infracción; y en orden al primer aspecto, los contactos que mantiene con drogadictos de la zona para la provisión de droga, y que según el "factum" de la Sentencia recurrida, que aquí se mantiene y da por reproducido, a Abelardo se le interviene una bolsita conteniendo 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza de 86.30 por 100, así como restos de 1 gramo de heroína en papel de aluminio quemado, 3,50 comprimidos de Alprozalam (Trankimazín 2 mg), psicotrópico incluido en la IV del Convenio de Viena de 1971 y 4 comprimidos de clorazepato (Tranxilium 15 mg), de igual inclusión, "sustancias todas ellas cuyo destino era el tráfico", así como la condición de drogadicto del acusado, es procedente, teniendo en cuenta la banda punitiva que permite recorrer el art. 368 del Código penal, imponer la pena de cinco años de prisión, como sanción adecuada al hecho criminal cometido, con idéntica pena accesoria y penalidad de multa dispuesta por el Tribunal sentenciador. Ahora bien, el relato factual también dispone que el propio recurrente (Abelardo ) ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 19-6-1998 por delito contra la salud pública a pena de dos años de prisión que tiene suspendida durante tres años, por resolución de 26-2-1999, y habiendo ocurrido los hechos por los que ha sido juzgado nuevamente a lo largo del año 2000, es procedente que el Tribunal de instancia adopte en ejecución de sentencia las medidas procesales adecuadas en orden a dar cumplimiento al art. 87.3 del Código penal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION manteniéndose y dándose por reproducida la pena de multa y accesoria que se decreta por el Tribunal de instancia, así como el resto de pronunciamientos, que aquí igualmente se dan por reproducidos en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, debiéndose tener en cuenta el contenido el art. 87.3 del Código penal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.