STS, 10 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. MANUEL AREAL ALVAREZ |
| Número de Recurso | 2811/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Real. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Oviedo incoó procedimiento abreviado con el nº 3 de 1.995 contra Luis Antonio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 7 de julio de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que sobre las 18 horas del día 9 de noviemrbe de 1.994, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban realizando una labor rutinaria de identificación de inquilinos accidentales en el Edificio sito en el nº NUM000de la Plaza DIRECCION000de Oviedo, al hacerlo con el morador del piso NUM001, puerta NUM002, éste que resultó ser el acusado Luis Antonio, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, arrojó previamente por la ventana al patio de luces tres envoltorios de plástico que contenían 17,31 gramos de anfetaminas así como 78 pastillas de la sustancias N-etil M.D.A. (MDEA) estupefacientes que el acusado destinaba a la venta, sucediendo que al día siguiente se efectuó por otros funcionarios policiales, previo mandamiento judicial, diligencia de entrada y registro en el referido domicilio por si se encontraban más sustancias o efectos relacionados con el tráfico de estupefacientes, acaeciendo que en el desarrollo de la misma, se le ocuparon 23.515 Pts. procedentes de la venta de estupefacientes; dos envoltorios de plástico vacíos, un tarro de plástico conteniendo numerosos recortes de bolsas de plástico, elementos utilizados para la confección de dosis de estupefacientes, interviniéndoseles 2 blocs y varias hojas sueltas con anotaciones de nombres, cifras, estando la cantidad arriba indicada desglosada en 4 billetes de 5.000 Pts., 2 billetes de 1.000 Pts., tres monedas de 500 Pts. y 3 de 5 Pts. y 299.700 Pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Antoniocomo autor de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión menor con accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 Pts. con arresto sustitutorio de 110 días en caso de impago, comiso del dinero intervenido y pago de las costas del juicio acordándose la destrucción de la droga intervenida.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Luis Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda el Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del principio de inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18 de la Constitución; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E.; Tercero.- Al amparo del art. 849,1º d ela L.E.Cr., por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 344 del C.P. Cuarto.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción del art. 344 inciso primero, en relación con el art. 6 bis del C.P.; Quinto.- Al amparo del art. 851,1 º de la L.E.Cr., por quebrantamiento de forma, al existir contradicción en los hechos probados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, se suspendió el trámtie procesal, y a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgáncia 10/95 de 23 de noviembre, se requirió al Procurador Nicolás Alvarez Real del recurrente Luis Antoniopara que en el término de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se continuó la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Fiscal, en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 5 de noviembre de 1.996, se señaló para fallo el día 5 de noviembre de 1.996, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez.
El primer motivo de casación es al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., alegándose la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 de la Constitución Española que procede estudiar junto con el segundo, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. también por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2º de la C. Española.
Considera el recurrente que el registro practicado en su domicilio se llevó a cabo sin su presencia, estando ya detenido, por lo que se le causó indefensión y por lo tanto está viciado de nulidad.
Reconoce el Ministerio Fiscal que asiste razón al recurrente en cuanto a lo que plantea, pues de las actuaciones se desprende que a raíz de una primera intervención policial que determinó la ocupación de las drogas a que se refieren los hechos probados, hechos que ocurrieron el día 9 de noviembre de 1.994, y que originó su detención y puesta a disposición del Juzgado, acordándose por el mismo, la entrada y registro en su domiiclio, dictándose el acta correspondiente con fecha del siguiente día 10. Esta resolución no consta haberse notificado al acusado. Se llevó a efecto la entrada y registro con presencia del Secretario Judicial, pero sin la del acusado, ni familiar alguno que lo represente. Así se desprende del acta levantada al efecto obrante al fº 22 de las actuaciones, en la que se consigna que llamado al timbre y al no contestar nadie se procedió a abrir la puerta con las llaves del Juzgado (depositadas en el mismo) no encontrándose a nadie y practicándose seguidamente el registro.
La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado (sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1.995) que adolece de nulidad absoluta, radical e insubsanable, en aplicación de los arts. 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la diligencia de entrada y registro practicada sin la presencia del titular del domicilio del detenido, por afectar a sus derechos de defensa y a un proceso justo que ha de tener garantizados desde el momento de imputársele la comsión de un delito. El art. 569 de la L.E.Cr. exige la presencia del titular del domicilio para su validez, de manera que si fuese habido o no quisiera concurrir, se haría a presencia de un familiar mayor de edad y en su defecto de dos testigos vecinos.
Lo anteriormente establecido obliga a considerar nula la actuación probatoria y por tanto que no puede ser valorada para fundar la convicción del Tribunal y obliga a indagar si en la causa existen otras pruebas, para que aun estimando nulo el registro, no quede afectado el sentido del fallo por tenencia de droga orientada al tráfico.
Es preciso analizar si existieron otras pruebas. El examen del acta del juicio oral, permite constatar que al acto del juicio comparecieron cuatro funcionarios de policía quienes manifestaron que realizando una labor rutinaria de identificación de inquilinos accidentales en el edificio de autos, al llegar al piso NUM001puerta NUM002, al llamar a su casa, tardó en abrir el recurrente y dichos funcionarios vieron cómo desde la ventana lanzó unos envoltorios, extremo que fue visto a una distancia inferior a un metro. Comprobándose que contenía 17,31 gramos de anfetaminas, así como 78 pastillas, la sustancia N-etil MDEA, estupefaciente que el acusado destinaba a la venta (hecho probado de la sentencia recurrida). Acreditado el elemento objetivo, el subjetivo es una inferencia lógica derivada de tirar por la ventana la cantidad y variedad referidas de sustancias estupefacientes con anterioridad a la diligencia de entrada y registro, al observar materialmente la posibilidad de un registro ante la presencia de la policía a su puerta y deriva también del hecho de que el recurrente no fuese adicto y sí consumidor esporádico de haschís, según se desprende de sus propias declaraciones obrantes en el acta del juicio.
En materia de presunción de inocencia la función de esta Sala en vía de casación no incluye en modo alguno realizar una nueva valoración del material probatorio que, con inmediación irrepetible, ha conocido el Tribunal de instancia, único que puede valorarlas en conciencia para dictar el fallo condenatorio. Pero sí son funciones de esta Sala en esta materia: 1º) comprobar que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente, aun cuando fuera mínima, para dictar sentencia condenatoria del acusado como partícipe en un hecho que se pueda afirmar cometido; 2º) verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, normalmente en vista oral y pública, y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, lo que las privaría de efectos y 3º) observar si, en la preceptiva motivación de la sentencia, se razona por el Tribunal de instancia el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deducciones o inferencias sobre la base de prueba indirecta o indiciaria (sentencias numerosas de esta Sala, entre ellas, las de 1 de febrero, 18 de abril y 18 de octubre de 1.994).
Por todo lo expuesto debe decaer el motivo del recurso, por existir suficiente actividad probatoria.
El motivo tercero es al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de ley y aplicación indebida del art. 344 del C. Penal. Es por tanto, error de derecho por aplicación indebida del art. 344 del C.P., y por ello, parte de la base de la estimación de los anteriores motivos. Pero desestimados aquéllos, éste debe correr la misma suerte, toda vez que el hecho probado describe un hecho tipificado en el art. 344 del C.P.
Al analizar la vulneración de la presunción de inocencia se ha examinado el elemento objetivo y subjetivo del ilícito con otras pruebas distintas de la nula de entrada y registro, y ellos son los que delimitan la acción delictiva y desestimando el motivo segundo no cabe estimar el tercero.
Interesa subrayar que la posesión de la cantidad de anfetaminas y de la sustancia N-etil MDA, unido al reconocimiento por el recurrente de que el fin de semana fuma algún porro y consume alguna pastilla, no se encuentra explicación razonable como no sea transmitirlas a terceros. Por la Sala se ha ponderado además la actividad del recurrente de disponibilidad de la droga ante la presencia policial.
El cuarto motivo es al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 344 inciso 1º, en relación con el art. 6 bis del C.Penal.
Se argumenta que el recurrente actuó con error invencible de que las sustancias que tenía en su poder no eran de las que causan grave daño a la salud, toda vez que la fijación jurisprudencial se había producido muy recientemente respecto a los hechos. Los hechos ocurrieron el 9 de noviembre de 1.994, y esta sentencia es de 7 de julio de 1.995.
La cuestión de los comprimidos fue calificada como MDA, también conocida como éxtasis y tanto las anfetaminas como el MDA son calificados como sustancias que causan grave daño a la salud (sentencia del T.S. de 3 de marzo de 1.995).
Y en todo caso el carácter de las anfetaminas como sustancias que causan grave daño a la salud o gravemente nocivas, ha sido establecido por la doctrina jurisprudencial en resoluciones anteriores a la fecha de los hechos (sentencias del T.S. de 7 de noviembre de 1.991, 18 de diciembre de 1.992 y 29 de noviembre de 1.993).
De todas las maneras, se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia y que no encuentra apoyo en los hechos probados de la sentencia y por tanto, debe decaer el motivo del recurso.
El motivo quinto alega quebrantamiento de forma del art. 851,1º de la L.E.Cr., al existir contradicción en los hechos probados.
La contradicción la fija entre la fecha de la sentencia de 7 de julio de 1.994, y la que se atribuye a los hechos en el "factum" de 9 de noviembre de 1.994.
Resulta evidente el error material en la fecha consignada en la sentencia, pues no es de 1.994, sino de 1.995. Error material que se deduce facilmente de consultar las actuaciones, error que puede rectificarse en cualquier momento con arreglo a lo dispuesto en el art. 267,2º de la L.O.P.J.
Por lo expuesto, no supone ello quebrantamiento de forma alguno y el motivo debe desestimarse.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 7 de julio de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Areal Alvarez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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