SAP Barcelona 521/2007, 22 de Junio de 2007
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2007:7656 |
| Número de Recurso | 67/2007 |
| Número de Resolución | 521/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.67/2007
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 13/07-RAPIDO
JUZGADO PENAL NÚM. 5 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº AUGUSTO MORALES LIMIA
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de 2007.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la salud pública, contra Pedro Jesús ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en este procedimiento el día veintiuno de febrero de dos mil siete.
La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, así como al pago de 16 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y al pago de las costas procesales.
Procedase al comiso y destrucción d ela sustancia intervenida.."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los tramites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida.
El recurso que plantea el Ministerio Fiscal interesa la revocacion de la sentencia dictada. Alega se ha infringido el art. 89.1 del CP. Discrepa del contenido del fallo condenatorio en lo concerniente a la pena impuesta al reo al entender que que no ha quedo acreditado de forma alguna "la excepcionalidad" de permitir al reo condenado el cumplimiento de la condena en centro penitenciario. El juzgador funda la inaplicación del precepto en el documento que obra al fol. 14 procedente del Ministerio del Interior donde consta que no es expulsable. Pero entiende que ello es incorrecto al amparo del art. 89 nº1 pfo 5ºCP.
El recurso de desestima.
La Sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004, condiciona tal adopción a una serie de requisitos, entre ellos, la efectiva audiencia previa del acusado afectado, que en el caso examinado en el recurso, al tratarse de un juicio celebrado en ausencia del acusado, no se produjo, sin que el Ministerio Fiscal, protestara por tal decisión y pidiera la suspensión del juicio por tal motivo, la sustitución de la pena privativa de libertad -que pretende imponga la condena dictada, por la adopción de la medida de seguridad de expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por 10 años que disponen el art. 89.1.1. en la redaccion dada por LO 11/2003, pedida por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el juicio oral, no se hubiera podido acordar, conforme ilustra la referida Sentencia de Tribunal Supremo.
La citada sentencia dice:
La cuestión que motiva el recurso tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:
-
del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,
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desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, finalmente,
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porque la regulación actual del art. 89 en la redacción dada por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislatorio que tiene por objeto el Código Penal.
En efecto, por lo que se refiere al artículo 89, podemos contabilizar tres versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera estuvo en vigor desde la vigencia del Código Penal --L.O. 10/95 de 23 de noviembre -- hasta el 22 de enero de 2001, la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003, y la tercera --la actualmente en vigor-- dada por la L.O. 11/2003, estrenó su vigencia a partir del 1 de octubre de 2003, no siendo ocioso recordar que cada versión ha ofrecido una versión más endurecida contra los emigrantes ilegales condenados por delitos.
Centrándonos en la regulación actualmente en vigor, que es la que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia sometida al presente control casacional --de fecha 19 de noviembre de 2003 --, de ella podemos destacar, en lo que interesa al presente recurso, las siguientes notas:
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Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.
No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su...
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