STS 1163/2003, 19 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2003:5585 |
| Número de Recurso | 1664/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1163/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marí Jose , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a la acusada por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Don Alberto Alfaro Matos.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 118/01 contra Marí Jose , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha seis de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: "PRIMERO.- Son hechos probados que sobre las 19,30 horas del día 14 de noviembre de 2000, Marí Jose , condenada en sentencia firme de fecha 23 de junio de 1993 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años de prisión menor, vendió al testigo protegido B), en la vivienda que poseía en la C/ DIRECCION000 número NUM000 de esta capital, por precio de dos mil ptas., dos papelinas de un polvo que, analizado, resultó ser mezcla de heroína con cocaína".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Marí Jose , como autora responsable del delito contra la salud pública ya descrito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de prisión en cuantía de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa en cuantía de 24 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de no ser satisfecha y al pago de las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Marí Jose , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con el derecho de defensa consagrado en el número 2 del mismo precepto constitucional. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.8º, así como la infracción por su no aplicación del artículo 136.2º ambos del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la nulidad de las actuaciones de conformidad con los artículos 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEPTIMO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del número 5º del artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Testigos y Peritos.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de septiembre de 2003.
El motivo correlativo, por el cauce del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva en relación con el derecho de defensa, invocando el artículo 24.1 y 2 C.E.. El núcleo argumental consiste en que el examen en el juicio oral de los testigos protegidos no se llevó a cabo en el orden en que fueron propuestos, lo que provocó a la defensa error en la identidad de dichos testigos de forma, según su versión, que las preguntas dirigidas a los mismos no se correspondían con la identidad del testigo, habiéndosela privado de la "posibilidad de replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y por tanto haber provocado indefensión material con relevancia constitucional", siendo advertida dicha irregularidad después de finalizado el acto de la vista. Además de ello, entremezcla en el desarrollo del motivo cuestiones distintas reiteradas en los siguientes relativos a la presunción de inocencia, de las que nos ocuparemos más adelante.
Ex artículo 899.2 LECrim. este Tribunal de Casación ha examinado el acta del juicio oral al objeto de valorar la trascendencia de la pretendida indefensión. En la misma figura el testigo "A" en primer lugar, haciéndose constar que "su identidad se identifica por el Sr. Presidente", respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal. Después comparece el testigo "B", cuya identidad también identifica el Presidente del Tribunal, respondiendo a la acusación pública "que las papelinas las compró en la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 . Reconoció a la acusada en rueda. Ratifica los reconocimientos. Que reconoce a la acusada que está en el banquillo sin duda como la que le vendió la droga". A continuación formula la defensa su interrogatorio a este testigo, declarando "que no sabe las personas que había en la casa. Que fue una vez a ese domicilio. Que la acusada es sin duda la que le vendió la droga". Pues bien, a la vista de lo anterior no es posible deducir ninguna confusión relevante que haya impedido la contradicción y el derecho de defensa en el interrogatorio de dichos testigos, siendo evidente que no se deriva confusión alguna sobre la relación de este último testigo con los hechos, mientras que por lo que hace al primero de los que declararon ni siquiera llegó a formular pregunta alguna, según consta en el acta del juicio. En cualquier caso la confusión en la identidad del testigo carece de trascendencia porque las preguntas que se le formularon correspondían a su verdadera actuación en el desarrollo de los hechos.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
Los motivos siguientes, segundo, tercero y cuarto, denuncian todos ellos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el primero, se afirma que los testigos de cargo que acudieron al juicio oral no prestaron declaración ante el Juez de Instrucción y por ende no pudieron ratificar lo manifestado ante la policía. Sin embargo, dichos testigos protegidos sí ratificaron el atestado policial ante el Juez de Instrucción, como observa el Ministerio Fiscal en su informe, precisamente en las propias diligencias de reconocimiento en rueda, practicadas conforme a las prescripciones legales, que obran a los folios 67 (testigo B) y 68 (testigo A), constando en el acta de reconocimiento que recuerdan "las declaraciones que tienen efectuadas", manifestando a continuación "que reconocen sin ningún genero de dudas a la persona situada en cuarto y segundo lugar", es decir, a la acusada. El motivo tercero, aduce que en todo caso la identificación de la imputada tuvo lugar en la rueda de reconocimiento pero no en el acto del juicio oral. Tampoco ello es así. En el Plenario ya hemos señalado que el testigo "B" sí ratifica los reconocimientos precedentes, mientras que el "A" manifiesta ".....que no se acuerda de lo que declaró y denunció, que estaba muy mal con la droga. Que reconoció a la persona pero no sabe si era conocida de vista o porque le vendió la droga. Que no tiene seguridad de que la acusada le vendiera la droga". En cualquier caso, la Audiencia Provincial percibió directamente las posibles contradicciones de este testigo alcanzando la conclusión que consta en la sentencia. Por fin, el cuarto motivo sostiene que las declaraciones ante la policía del Sr. Enrique (testigo NUM001 ) no fueron incorporadas al juicio oral mediante su lectura y confrontación, habiéndose vulnerado por ello el artículo 714 LECrim.. Sin embargo, la contradicción también tiene lugar cuando durante el interrogatorio se pone de manifiesto al testigo la disparidad de unas declaraciones y otras, y así resulta del interrogatorio en el acto del juicio oral (aunque por error se le designase testigo A en el acta del juicio oral). Por todo ello existió prueba de cargo desarrollada en el Plenario y valorada por el Tribunal ex artículo 741 LECrim..
Los motivos anteriores deben ser desestimados.
El siguiente motivo de casación, ya por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 22.8 y la inaplicación del artículo 136.2, ambos C.P.. Se aduce que se ha apreciado la agravante de reincidencia sin tener en cuenta que los antecedentes penales estaban cancelados. Se afirma en el hecho probado que la acusada fue condenada en sentencia firme de fecha 23/06/93 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años de prisión, sucediendo los hechos ahora enjuiciados el 14/11/00. Pues bien, es una conclusión de todo punto lógica y razonable la aplicación de dicha agravante en el presente caso teniendo en cuenta la pena impuesta con anterioridad a dicha acusada y el plazo establecido para la cancelación de las penas graves en el artículo 136.2.2º, que es de cinco años. Lo que sucede es que la falta de constancia de la fecha de cumplimiento de la pena no significa que en la fecha de firmeza de la sentencia se hubiese producido tal cumplimiento, lo que desde luego en el presente caso sería una conclusión arbitraria, y así se desprende sin duda alguna de la hoja histórico-penal unida a la causa. A partir de la fecha de cumplimiento deben transcurrir cinco años más sin delinquir para que la cancelación sea posible, lo que en el presente caso no sucede.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
Por último, se formalizan dos últimos motivos, también bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim.. Sin embargo, no denuncian vulneración de preceptos sustantivos penales sino de normas procesales, como son los artículos 238.3 y 240 L.O.P.J., en relación con el 701 LECrim., y la Ley Orgánica de Protección de Testigos y Peritos, con cita de los artículos 4.5 de la misma y 730 LECrim.. En cualquier caso, ambos motivos también deben ser desestimados. El primero, porque la infracción del artículo 701 LECrim., que se refiere, entre otros particulares, al orden en que se practicarán las pruebas de cada parte, concretamente, los testigos serán examinados también por el orden en que figuren sus nombres en las listas, cuestión que debe ser relacionada con la ya examinada en el primer motivo, exige que la alteración de dicho orden alcance rango de violación de un derecho fundamental y para ello es preciso que la misma haya causado positiva indefensión a la parte, lo que no es el caso según lo ya razonado más arriba. El último vuelve a incidir en la falta de ratificación de su inicial denuncia en sede policial por el testigo "B" (que es el "A" en el acto del juicio oral). Sin embargo, ya hemos señalado que ratifica su declaración policial ante el Juez de Instrucción en el acta de reconocimiento en rueda e igualmente en el acto del juicio oral se le pusieron de manifiesto las contradicciones en que hubiese podido incurrir.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Marí Jose frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en fecha 06/05/02, en causa seguida a la misma por delito de tráfico de drogas, con imposición a la mencionada de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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