STS 930/2002, 17 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz instruyó procedimiento Abreviado con el número 138/98, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 9 de mayo de 1.999, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Sobre el día 5 del mes de Agosto de 1.997 y procedente de Marruecos, desembarcó en un lugar no concretado de la costa gaditana, un alijo de la sustancia estupefaciente "haschis" que en un primer momento fue depositado en un NUM000 sito en la CALLE000 de San Fernando, NUM000 que algún tiempo antes y para el acusado Juan Enrique , había sido alquilado por el también acusado Eugenio , Director de la Inmobiliaria DIRECCION000 , propiedad de dicho Juan Enrique , siendo posteriormente trasladado dicho alijo al chalet sito en el nº NUM001 de la CARRETERA000 , en la misma localidad de San Fernando, también propiedad del mismo Juan Enrique , donde permaneció a disposición éste, en espera de que pudiera ser entregado a compradores que procediesen a su distribución y venta a terceras personas.- SEGUNDO.- A las dieciocho horas y treinta y cinco minutos del día 25 de Agosto siguiente, el acusado Carlos , mediante llamada telefónica, comunicó a su amigo, el también acusado Matías , que ya estaba en marcha la operación de venta de la droga de referencia, venta que habría de tener lugar en Conil de la Frontera, en la Gasolinera existente en la Carretera del Cementerio Viejo; que él se encargaría de retener a Juan Enrique en el Hotel Atlántico de Cádiz, para mantenerlo al margen e ignorante de la operación, puesto que el también acusado Jesús Manuel , amigo de ambos, ya había convencido al también acusado Carlos Francisco , empleado y hombre de confianza de Juan Enrique y que disponía de llaves del lugar donde la droga estaba depositada, para que les hiciese entrega de ella y la transportase a la mencionada Gasolinera en vehículo que ambos -Jesús Manuel y Carlos Francisco - ya habían alquilado al tal efecto y que resultó ser la furgoneta Citroën Jumper, matrícula M-9613- UP, alquilada en la misma fecha a la entidad ATESA a la vez que encargaba a su mencionado interlocutor, Matías , que se presente también en aquel lugar, en compañía de Eugenio , a fin de hacerse cargo del precio a percibir.- TERCERO.- Interceptada dicha conversación telefónica -interceptación judicialmente acordada-, por el Grupo de Estupefacientes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Cádiz, que desde principios de aquel año investigaba ya las posibles actividades de Matías y de su entorno, en relación con posibles actividades de los mismos en materia de tráfico de substancias estupefacientes, organiza el correspondiente dispositivo policial de vigilancia sobre la zona y, sobre las diecinueve horas y quince minutos de aquel mismo día, los funcionarios policiales observan la presencia, en aquel lugar, de la ya reseñada furgoneta Citroën Jumper matrícula M-9613-UP, conducida por el acusado Carlos Francisco , que una vez aparcado el vehículo en el recinto de la gasolinera de referencia, es recogido por el acusado Jesús Manuel que casi simultáneamente, había llegado conduciendo el automóvil Renault Clio matrícula MA- 4648-CC, al efecto alquilado a la entidad Andalucian Cars S.A., marchándose ambos del lugar y apareciendo, muy poco tiempo después, el turismo, Mercedes Benz matrícula Q-....-QN , ocupado únicamente por su conductor, el acusado Matías , quien tras un breve recorrido por las inmediaciones, se ausenta del lugar sin apearse siquiera del vehículo, para reaparecer unos diez minutos más tarde en el mismo vehículo, si bien ahora acompañado del también acusado Eugenio , aparcando a unos cien metros de la Gasolinera, en un punto desde el que obtenían una perfecta visibilidad sobre la furgoneta antes reseñada, que continuaba aparcada en el mismo lugar donde había sido dejada, permaneciendo allí ambos acusados, en el interior del reseñado automóvil Mercedes, durante un tiempo aproximado de hora y media y volviendo asimismo a presentarse allí el antes reseñado Renault Clio, con el mimos acusado Jesús Manuel , quien después de recorrer a pie las inmediaciones, se retiró también de lugar, por lo cual, sobre las veintitrés horas y a fin de evitar que los empleados de la tan aludida Gasolinera, que ya procedían a cerrar el establecimiento, se hiciesen cargo de la furgoneta, los agentes de la autoridad procedieron a su ocupación y registro, comprobando que en su interior existían un total de treinta fardos y veinticuatro pastillas que fueron igualmente ocupados y en el interior del Renault Clio que había sido conducido por el acusado Jesús Manuel , -ocupado y registrado horas más tarde- hallaron intervinieron también tres pastillas que allí eran indudablemente transportadas como "muestra" para su examen por los compradores, fardos y pastillas que resultaron contener, todos ellos, hachís, con un peso total de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE (884.899) gramos y de las siguientes características, OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS (883.692) gramos, con un porcentaje de tetrahidro-cannabinol de un entero y cuarenta y seis centésimas (1,46 %) y un valor estimado en CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS (176.738 400) de pesetas; CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO (468) gramos, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de cinco enteros y cincuenta y una centésimas (5,51%) y un valor de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS (178.200) pesetas y SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE (739) gramos, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de tres enteros y ochenta y siete centésimas (3,78%) y un valor de DOSCIENTAS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTAS (295.600) pesetas.- CUARTO.- Al procederse a la detención de los acusados, les fueron ocupados, a Matías , un teléfono móvil y CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS VEINTICINCO (56.425) pesetas, a Jesús Manuel , otro teléfono móvil y DIEZ MIL (10.000) pesetas, a Carlos , QUINCE MIL CUATROCIENTAS NOVENTA (15.490) pesetas, un maletín, diversa documentación y el automóvil Citroén ZX matrícula N-....-VG , que utilizaba habitualmente en sus contactos con los otros acusados, a Eugenio un teléfono móvil, QUINCE MIL QUINIENTAS (15.500) pesetas y el automóvil Nissan Primera matrícula VI-....-VM , vehículo que por más que su titular oficialmente fuese, su hijo Victor Manuel , es lo cierto que éste carecía de permiso de conducir y de hecho, era habitualmente conducido por el mencionado acusado en sus actividades en relación con los demás acusados, ocupándose asimismo, en el interior de dicho vehículo, diversa documentación contable; al también acusado Jose Manuel , le fue ocupado un teléfono móvil y a Juan Enrique , UN MILLÓN (1.000.000) de pesetas y un teléfono móvil, si bien en registros judicialmente acordados y practicados en sus domicilios de la CARRETERA000 de San Fernando y en el Pago del Humo de Chiclana de la Frontera, se le ocuparon también UN MILLON CIENTO NOVENTA MIL (1.190.000) pesetas, munición y sesenta fardos conteniendo jabón, embalados con tamaños y envoltorios similares a los que habitualmente presentan de los fardos de hachís, así como una lámpara igual a otra intervenida en la furgoneta matrícula M-9613-UP y diversa documentación. Carlos Francisco fue detenido el siguiente día 27, en la finca de Juan Enrique sita en el Pago del Humo, cuando procedía quemar, entre otros enseres, telas de arpillera utilizadas para el embalaje de jabón en la forma ya descrita. Asimismo fue ocupado el ya reseñado automóvil Mercedes-Benz matrícula Q-....-QN , del acusado Matías y por él habitualmente utilizado, por más que en la Dirección General de Tráfico estuviese registrado a nombre de su hija Ana .- QUINTO.- El referido Juan Enrique , una vez ingresado en prisión, manifestó su deseo de colaborar con la Administración de Justicia, remitiendo al Juzgado instructor escrito de fecha 9 de Enero de 1.998 obrante a los folios 128 a 143 y vuelto del Tomo V de la causa, escrito en el que relató diversas operaciones de tráfico de droga en las que habrían intervenido tanto él como el resto de los acusados en el presente procedimiento así como tres miembros de la Guardia Civil, acordándose por Auto de 9 de marzo de 1.998, la deducción el correspondiente testimonio de particulares para incoación de nueva causa criminal para esclarecimiento de tales hechos.- SEXTO.- Todos los acusados eran a la sazón mayores de edad y carecían de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eugenio , Matías , Carlos , Carlos Francisco , Juan Enrique y Jesús Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, de arrepentimiento espontaneo en el acusado Juan Enrique , a las penas, a dicho Juan Enrique , de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y multa de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTAS (334.442.400) pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de VEINTE DIAS; a los acusados Matías y Carlos , a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS de prisión, con idéntica accesoria a la antes reseñada y multa de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTAS (334.442.400) pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de VEINTE DÍAS; a los acusados Eugenio y Jesús Manuel a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con idéntica accesoria y multa de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTAS VEINTIUNA MIL DOSCIENTAS (177.221.200) pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de VEINTE DIAS, y, a Carlos Francisco , a las de TRES AÑOS de prisión, con idéntica accesoria, y multa de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTAS VEINTIUNA MIL DOSCIENTAS (177.221.200) pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de VEINTE DIAS, así como al pago por todos los acusados e igualitariamente, de seis séptimas partes de las costas procesales causadas y siéndoles de abono a todos ellos, para el cumplimiento de sus respectivas condenas, todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Y debemos absolver y absolvemos de dicho delito contra la salud pública, al también acusado Jose Manuel , alzando cuantas medidas cautelares hubiesen sido adoptadas respecto al mismo y declarando de oficio una séptima parte de las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de los automóviles Mercedes-Benz Q-....-QN , Citroën N-....-VG y Nissan Primera VI-....-VM , así como de los teléfonos móviles, dinero, objetos y documentación intervenidos. Dése el destino legal a la droga intervenida y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía.- Déjese sin efecto, si tuviera, la obligación apud-acta de presentarse en el Juzgado de Instrucción correspondiente.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Jesús Manuel y otros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio , se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el ordinal primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) y por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia.- Se alega en este motivo que la Sala, en la Sentencia que se recurre y en concreto en los párrafos de los hechos que se consideran probados, que hacen referencia a la participación de mi mandante en la organización y ejecución de actos tendentes a favorecer actividades ilícitas, vulnera el principio de presunción inocencia, ya que respecto a lo que se declara probado no existe prueba de cargo obtenida con las debidas garantías que así lo acredite.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y en concreto por violación del principio constitucional de la presunción de inocencia.- Se indica como hecho probado el que mi mandante se encontraba el día 25 de Agosto en Conil de la Frontera, a fin de percibir el precio del alijo. Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia.- MOTIVO TERCERO.- Consagrado en el art. 18 de la Constitución al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del precepto constitucional del secreto de las comunicaciones española.- Las prórrogas de autorización de intervención telefónica del teléfono propiedad de Dª Frida , son nulas de pleno derecho por carecer de fundamentación de ningún tipo, y ser estas escuchas, tal y como se reconoce expresamente en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado A) de la Sentencia.-

   2. El recurso interpuesto por la representación de Jesús Manuel , se basa en los siguientes motivos de casación: -- De un lado, se alega por esta parte la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones de tal manera que la ausencia de prueba de cargo por venir de la instrucción en las escuchas manifiestamente ilegales según desarrollaremos infra determina la carencia de la mínima actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la verdad interina de la inculpabilidad, por lo que queda evidenciado el motivo previsto tanto en el art. 849.1 de la LECrim, como en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo esta la vía procesal adecuada para articular este supuesto de vulneración de derecho fundamental tal y como tiene declarado de forma constante y reiterada jurisprudencia de la Sala.- De otra parte, el motivo casacional por infracción de Ley deriva de que la defensa de mi representado modificó las conclusiones provisionales y solicitó alternativamente la aplicación de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal, concretamente la de arrepentimiento espontáneo prevista en el art. 21.4 del Código Penal, precepto que se considera vulnerado en relación con los arts 66 y 70 del mismo Cuerpo Legal.- Esta circunstancia es asimismo encuadrable en el art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba.- Igualmente hemos de denunciar por esta circunstancia en via casacional la no resolución de todos los puntos objeto de defensa con amparo procesal en el art. 851.3 de la LECrim.- Igualmente y con amparo procesal en el art. 840.3º se articula como motivo para la interposición del recurso por quebrantamiento de forma la denegación por el Sr. Presidente del Tribunal en Audiencia pública de que el testigo respondía a la pregunta formulada por la defensa de mi representado según consta en el folio 6 vto. Del acta de continuación del juicio oral de 13 de abril de 2.000.- Por la falta de claridad y expresión terminante de los hechos probados y la predeterminación en el fallo también con amparo en el art. 855.1 de la LECrim hemos de fundar el presente recurso habida cuenta de que en los hechos probados tercero y cuarto se omite-pese a las testificales de varios policías pertenecientes a la Comisaría de Policía del Pto. de Sta. María.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Existencia de error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos aportados a los autos (art. 849.2 de la LECri), y que implican la vulneración del Secreto de las Comunicaciones y Legislación complementaria, así como de la Presunción de inocencia, proclamados en los art. 17, 18 y 24 de la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma al no determinarse en la Sentencia con claridad, los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, y declararse probados, conceptos que han significado una predeterminación del fallo, al tiempo que por negación a la práctica de pruebas admitidas y negadas en su practica (art. 851.1 de la L.E.Cr.).-

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Existencia de error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos aportados a los Autos (art. 849.2 de la L.E.Cr.) y que implican la vulneración el Secreto de las Comunicaciones y Legislación complementaria, así como de la Presunción de inocencia, proclamados en los arts. 17, 18 y 24 de la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma al no determinarse en la Sentencia con claridad, los hechos probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, y declararse probados, conceptos que han significado una predeterminación del fallo, al tiempo que por negación a la práctica de pruebas admitidas y negadas en su practica (art. 851.1 de la L.E.Cr.).-

   5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Francisco , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos (art. 849.2 de la LECrim), con vulneración del principio de presunción de inocencia.- Considera esta parte que, en primer lugar, es necesario examinar si han concurridos todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales definidos (en desarrollo del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) determinantes de la validez de la medida, destacando en este caso, la ausencia de tales requisitos mínimos, tal y como se hiciera constar en el Juicio Oral, en el que esta parte se adhirió a las alegaciones de las demás defensas sobre la nulidad de las intervenciones efectuadas.- MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos, considerándose, como hechos probados, conceptos que han supuesto predeterminación del fallo (art. 851.1 de la LECrim).

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebro la votación prevenida el día 14 de Mayo de 2002.

RECURSO DE Eugenio

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados Eugenio , Jesús Manuel , Matías , Carlos y Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 9 de mayo de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituído el su día, al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luís-Román Puerta Luis

José Ramón Soriano Soriano

Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.