STS, 20 de Abril de 1996
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 763/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los procesados Arturoy Rogelio, por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrente dicho procesado representado por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 41, instruyó sumario con el número 251/94, contra Rogelioy Arturoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 18 de Abril de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el procesado Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Uruguay, llegó el día 25 de Abril de 1.994 al Aeropuerto de Madrid-barajas, en el vuelo de la Compañía Iberia, procedente de Montevideo -Buenos Aires, IB 6940, y con billete trayecto Buenos Aires-Madrid-Buenos Aires, portando como equipaje una maleta y una bolsa, conteniendo esta última, entre los efectos personales, un paquete envuelto en tres bolsas de celofán cuyo interior contenían cinco paquetes, con la sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso cada paquete y respectivamente de 2.987,7 gramos y riqueza del 50,4%, 463,1 gramos y riqueza del 55%, y 395,5 gramos y riqueza del 52%, sustancia, toda ella, que el procesado debía de entregar a su llegada a España al procesado Rogelio, mayor de edad, condenado anterior y ejecutoriamente en sentencia de fecha 19.9.90, firme el día 19.12.90 por delito contra la salud pública a pena de arresto mayor, estableciéndose el contacto entre ambos procesados a través de un número de teléfono de Valencia y con la finalidad, puesto ambos procesados de común y previo acuerdo, de destinar la referida sustancia a la distribución en territorio nacional a terceros. La sustancia incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 42.295.000 ptas. El peso de la sustancia pura es de 1.966 gramos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Arturoy Rogelio, ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en el primero y con la circunstancia agravante de reincidencia, en el segundo, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101.000.000 PTS., por el primer delito y DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 22.000.000 ptas., por el segundo delito y para el primero de ellos y a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 150.000.000 PTAS., por el primer delito y TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION MENOR y MULTA DE 43.000.000 ptas., por el segundo delito y para el segundo de ellos y con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de las penas privativas de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales a cada uno de ellos.
Destrúyase la droga intervenida, cuyo comiso queda decretado.
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil, conforme a Derecho, respecto de Rogelio.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor respecto de Arturo.
Se decreta el ingreso en prisión de Rogelioy a tal efecto líbrense los despachos pertinentes y los oportunos mandamientos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Rogelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Rogelio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
En relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, concretamente el artículo 24, 2º, de la Constitución Española.
En relación al artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en concreto de los artículos 5.4, en relación con el 11-1, ambos de la L.O.P.J.
En relación con el artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por no aplicación del artículo 120, apartado 3º de la Constitución Española.
En relación con el artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por aplicación inadecuada del artículo 344 del Código Penal.
En relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 10.15, punto primero del Código Penal.
En relación con el artículo 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
En relación con el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 9 de Abril de 1.996.
El motivo primero del recurso ha sido formulado al amparo del artículo 849. 1º de la LECrim., "por infracción de ley, concretamente el artículo 24.2º de la Constitución Española, relativo a la presunción de inocencia, ya que no existe prueba racional de cargo que pueda motivar la sentencia, contra mi patrocinado, así como la infracción del artículo 14.1º del Código Penal, al no haber intervenido este último en la comisión del delito que se le imputa".
Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que el valor reconocido por el Tribunal de instancia a la declaración del coimputado - Arturo-, prestada con una finalidad autoexculpatoria, es arbitraria y contraria a las reglas de la lógica.
Frente a la anterior argumentación, debe decirse lo siguiente: a) que las declaraciones de los coimputados -según reiterada y conocida jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional- pueden ser aptas para desvirtuar la presunción de inocencia; b) que, aunque suele hacerse referencia a determinadas circunstancias que podrían desvirtuar el valor probatorio de dichas declaraciones (ánimo de venganza, finalidad autoexculpatoria, etc.), es a la Sala de instancia a la que corresponde, en definitiva, llevar a efecto la valoración de tales medios probatorios (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.); c) que el coimputado facilitó en sus diversas declaraciones determinados datos de singular relevancia a la hora de ponderar la veracidad de su testimonio (el conocimiento del hoy recurrente, su número de teléfono, la persona conocida por el mismo residente en Buenos Aires -Eloy-, etc.), aparte de la llamada telefónica hecha al mismo, tras su llegada al aeropuerto de Barajas; y d) que, habiéndose ocupado la droga en el equipaje de Arturo, que no supo dar una explicación razonable sobre su viaje a España, ni sobre el propósito de dirigirse a Valencia, no puede apreciarse un móvil autoexculpatorio en sus distintas declaraciones prestadas, tras su detención en el aeropuerto, y buena prueba de ello es que el mismo ha sido condenado al igual que el hoy recurrente.
Sobre la base de estimar suficiente prueba de cargo el testimonio del coimputado, que ha servido para formar la convicción del Tribunal de instancia, plasmado en el relato fáctico de la sentencia recurrida, no cabe estimar ninguna de las infracciones de ley denunciadas: ni del derecho a la presunción de inocencia, ni, por supuesto, del art. 14.1º del C. Penal, habida cuenta de cuanto se dice en el relato de hechos probados de dicha sentencia.
Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.
El motivo segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se formula "por infracción de ley, en concreto de los artículos 5.4, en relación con el 11.1, ambos de la L.O.P.J., por haberse incorporado a la causa pruebas obtenidas violentando los derechos y deberes fundamentales, y que han sido tenidas en cuenta para dictar la sentencia condenatoria".
Todo el fundamento de este motivo se reduce, en último término, a que -según la parte recurrente-, en relación con la llamada efectuada por el Sr. Arturoal hoy recurrente, desde el aeropuerto de Barajas, "fue la Guardia Civil quien llamó al teléfono del Sr. Rogeliocomo media hora después de ser detenido".
Pretende ampararse la parte recurrente en lo manifestado por el Sr. Arturoen el juicio oral, con desconocimiento de que el mismo había prestado diversas declaraciones con anterioridad, a presencia de Letrado, sin haber manifestado nada al respecto, y que, además, los Policías que intervinieron en el atestado, ratificaron su contenido ante el Juez de Instrucción (folios 30 y 31) y luego -dos de ellos- comparecieron a la vista del juicio oral, como testigos de cargo, dando su propia versión sobre el particular.
Es de resaltar, finalmente, que en ningún momento se habló para nada de que el Sr. Arturohubiera sido violentado u obligado a efectuar la llamada telefónica al hoy recurrente.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
El tercer motivo, por el mismo cauce casacional que los anteriores, denuncia infracción de ley "por no aplicación del artículo 120, apartado 3º de la Constitución Española, que exige que las sentencias sean siempre motivadas y, al no haberse efectuado así en la recurrida, provoca indefensión, con infracción del artículo 24.1º de la Ley Fundamental".
Dice la parte recurrente que "la actividad deductiva expresada en la presente sentencia no es razonable,..".
La Sala de instancia, por su parte, destaca, aparte de las distintas declaraciones hechas por el coimputado Arturo, la ocupación de la droga y los testimonios y documentos aportados por la Policía, "la admisión por parte de Rogeliode su previo conocimiento de aquél, de haberle dado su número de teléfono y de haber recibido su llamada a su casa "para que fuera a buscarle", evidencian a juicio de la Sala el concierto existente entre ambos para la introducción en territorio nacional y posterior entrega y distribución de la sustancia prohibida, razones todas por las que desvirtuada la presunción de inocencia, que también constitucionalmente ampara a ambos procesados, ha de formularse el fallo de condena que, ..., se dirá" (FJ 1º).
A la vista de la anterior "motivación", debe reconocerse que el motivo carece de fundamento y no puede prosperar. El Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba directa sobre la inculpación de Rogelio(el testimonio del coimputado), así como de una serie de indicios (conocimiento de los dos coimputados, facilitación de su número de teléfono por parte del hoy recurrente, y llamada telefónica hecha al mismo por Arturodesde el aeropuerto de Barajas, tras su llegada a España) de los que la Sala infiere (complementando el testimonio del coimputado) que los dos acusados actuaban de mutuo acuerdo. Tal conclusión no puede calificarse de contraria a las reglas del criterio humano (art. 1253 C. Civil), ni, por supuesto, de arbitraria (art. 9.3 C.E.).
No cabe apreciar, por tanto, ninguna de las infracciones constitucionales denunciadas.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia aplicación inadecuada del artículo 344 del Código Penal, "al ser atípica la conducta del recurrente".
Sostiene, en suma, la parte recurrente que "el recurrente no poseyó en ningún momento la sustancia estupefaciente, ......, no hay prueba ni indicio por los que se pueda llegar a la convicción de que concertase o hiciese algún trato con el otro acusado para introducir en territorio nacional sustancia estupefaciente, tal y como he expuesto en los motivos anteriores".
Dos observaciones han de hacerse, ante todo: en primer término, que, para la comisión del delito del art. 344 del Código Penal, no es preciso tener la posesión de la sustancia de que se trate, pues basta cualquier actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y no cabe la menor duda de que el acuerdo de recibir la droga transportada desde Sudamérica entra dentro de las previsiones típicas del texto legal (se ha dicho reiteradas veces que los grandes traficantes de la droga no suelen poseer físicamente tales sustancias, lo que no es óbice para que trafiquen con ellas y tengan la plena disposición de las mismas); y, en segundo lugar, que la argumentación del recurso -dada la vía casacional elegida- impone el obligado respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida (art. 884.3º de la LECrim.), cosa que el recurrente parece olvidar, al afirmar que no existe prueba sobre el concierto o trato entre los dos acusados para la introducción en el territorio nacional de la droga intervenida.
Por lo demás, la misma vinculación de este motivo con los ya examinados -y desestimados- sería suficiente fundamento para la desestimación de este motivo.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
El quinto motivo ha sido formulado por el cauce casacional del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 10.15ª, punto primero, del Código Penal, por cuanto el delito de contrabando no se halla comprendido en el mismo capítulo que el delito contra la salud pública".
Por su parte, el séptimo motivo, por el mismo cauce procesal, denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 118, párrafo tercero, punto 3º y párrafo quinto del Código Penal.
El Ministerio Fiscal, al instruirse del recurso, a reconocido la razón que asiste al recurrente respecto del quinto motivo y ha apoyado expresamente la estimación del séptimo.
De modo evidente, la estimación del motivo séptimo haría innecesario el examen del posible fundamento del quinto. De ahí que proceda analizar aquél, en primer término.
Dice el precepto cuya infracción se denuncia en el motivo séptimo que los condenados podrán obtener la rehabilitación de sus respectivas condenas cuando se cumplan determinados requisitos que el texto legal precisa, entre ellos, el de "haber transcurrido el plazo de seis meses para las penas leves, dos años para las de arresto mayor, ....."; precisando luego que "estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriere mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En esta caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".
Para la aplicación de estas reglas ha de estarse a los datos recogidos en el relato fáctico de la sentencia. Y, a este respecto, es de advertir que, en el presente caso, al margen de cuanto pueda constar en los autos (v. fº 114), en el "factum" se dice solamente que Rogeliohabía sido condenado ejecutoriamente "en sentencia de fecha 19.9.90, firme el día 19.12.90, por delito contra la salud pública a pena de arresto mayor". De ello se desprende que, la pena de arresto mayor (de un mes y un día a seis meses), pudo haber sido cumplida, a partir del día siguiente al de la firmeza de la sentencia, y que - contado el tiempo máximo de la misma- todavía resta un plazo superior a los dos años hasta el 25 de abril de 1994 (fecha de autos). De ahí que, en principio, cabe la posibilidad de que se hubiera producido la rehabilitación del hoy recurrente en relación con la condena reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Consiguientemente, esta posibilidad debe jugar a favor del acusado y, por tanto, no puede apreciarse en su conducta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, dado que, según establece el último párrafo del art. 10.15ª del Código Penal, referente a la reincidencia, "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieren podido serlo". Eso es, justamente, lo que sucede en el presente caso, según se desprende de lo anteriormente dicho.
Procede, en definitiva, la estimación del séptimo motivo, lo que hace innecesario examinar el posible fundamento del quinto.
El sexto motivo, también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "porque en la aplicación de la pena no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 3.2 y 3.3 del Código Penal, respecto al delito contra la salud pública, y del art. 3.2 del mismo cuerpo legal, respecto del delito de contrabando".
En suma, se sostiene en este motivo que los delitos por los que ha sido condenado el hoy recurrente no llegaron a consumarse, por cuanto el mismo no llegó a estar en posesión de la droga.
Ya se ha dicho que para la comisión de este tipo de delitos no es preciso hallarse en posesión de las sustancias a que se refiere el art. 344 del Código Penal; de modo que, mediando acuerdo con el otro acusado (como, sin duda, sucede en el presente caso), ambos acusados "disponían" efectivamente de la sustancia intervenida desde el momento en que la misma estuvo a disposición de cualquiera de ellos. En este sentido, debe recordarse que ".. la pacífica y reiterada doctrina de la Sala, ante la consideración de que el art. 344 del Código Penal consagra un tipo de peligro abstracto con consumación anticipada y en el contexto de evitar impunidades en los envíos internacionales de drogas, estima que desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial, .., ya que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, ...." (v. ss. de 19 de abril de 1988, 6 de marzo de 1990, 2 de noviembre de 1992, 23 de diciembre de 1993, 9 de junio de 1994 y 1 de febrero de 1995, entre otras).
Por lo demás, respecto del delito de contrabando una reiterada doctrina de esta Sala (v. ss. de 18 de mayo, 12 de junio y 28 de noviembre de 1991, 7 de octubre y 19 de noviembre de 1992, entre otras) "ha declarado que el delito (de contrabando) se estima cometido por el simple hecho de no presentar los productos poseídos en las correspondientes oficinas aduaneras. Al ser el delito de contrabando una infracción de mera actividad, no de resultado, el mismo sanciona la mera introducción en los casos que enumera la Ley, con independencia de que el sujeto activo logre el agotamiento de su propósito delictivo, es decir, eludir la vigilancia fiscal para disponer de la mercancía a su arbitrio, especialmente cuando se trata de género absolutamente prohibido, cuya ocultación revela el propósito inequívoco de no declararlo. Se produce, pues, la consumación cuando se logra la entrada en el territorio español de las drogas tóxicas, siendo indiferente a efectos del grado consumatorio que la aprehensión se produzca antes o después de atravesar la aduana, porque tal aduana está igualmente en territorio español".
A la vista de todo lo dicho, es patente que no cabe apreciar, en el presente caso, la infracción de los preceptos legales a que se refiere la parte recurrente. Consiguientemente, el motivo debe ser desestimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el procesado Rogelio, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de Abril de 1.995, en la causa nº 251/94, por delito contra la salud pública y contrabando. Procede la estimación del 7º motivo, sin pronunciamiento expreso sobre el quinto y desestimación de los restantes. Todo ello, declarando de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, con el número 251/94, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por un delito contra la salud pública y otro de contrabando contra los procesados Arturoy Rogelio, ambos mayores de edad y respectivamente hijos de Carlos Antonioy Amanday de Eugenioy Marí Trini, naturales de Montevideo (Uruguay) y de Oliva (Valencia) y vecinos de Montevideo y Oliva de estado casado y soltero, respectivamente, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales el primero, y con ellos el segundo, de no informada conducta, insolvente el primero y de solvencia o insolvencia no acreditada el segundo y en prisión por esta causa desde el día 25 de Abril de 1994, el primero y en libertad por ella, el segundo, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de Abril de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción del razonamiento relativo a la circunstancia agravante de reincidencia, contenido en el tercero de ellos, que el Tribunal de instancia estima concurre respecto del acusado Rogelio.
Por las razones expuestas en el quinto de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan aquí por reproducidas, no ha lugar a apreciar en la conducta del acusado Rogeliola agravante de reincidencia; por cuanto, dados los extremos consignados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, existía la posibilidad real de que sus antecedentes penales estuvieran cancelados, conforme a lo dispuesto en el art. 118 del Código Penal.III.
Que CONDENAMOS a los procesados Arturoy Rogelio, como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública -por tráfico ilícito de drogas- y otro de contrabando, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad , sendas penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas (101.000.000 ptas.), por el primer delito, y dos meses y un día de arresto mayor y multa de veintidós millones de pesetas (22.000.000 ptas.), por el segundo, a cada uno de ellos.
Al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 18 de abril de 1995, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en relación con las penas accesorias, pago de costas, comiso y destrucción de la droga intervenida, y restantes pronunciamientos, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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