STS 887/2003, 13 de Junio de 2003
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2003:4125 |
| Número de Recurso | 1401/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 887/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que absolvió a Fernando del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Fernando , representado por la Procuradora Doña María Rosario Victoria Bolivar.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 78/01 contra Fernando , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Por conformidad de las partes, en conclusiones provisionales, se declara probado que D. Fernando , nacido el 25 de noviembre de 1966, con D.N.I. nº NUM000 , insolvente y sin antecedentes penales, entregó, el día 25 de marzo de 2001, sobre las 12:50 h., en la C/ Cortes, de Bilbao, a la altura del nº 16, a una persona a quien no alcanza la acusación, un envoltorio conteniendo 0,024 gr. de cocaína, con una pureza del 51 %, expresada en cocaína base, a cambio de 2000 ptas..- El acusado, en el momento de la comisión de los hechos, tenía mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas por su condición de toxicómano.- La cocaína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que declarando de oficio las costas causadas, hemos de absolver y absolvemos a D. Fernando del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.- En el supuesto de no haberse llevado a cabo la destrucción de las sustancias intervenidas, ordénese".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de junio de 2003.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del artículo 368 C.P.. Alega que los hechos probados contienen todos los requisitos para ser subsumidos en el precepto citado, no siendo aplicable en este caso la doctrina jurisprudencial que declara la atipicidad de la conducta por absoluta falta de riesgo para el bien jurídico protegido teniendo en cuenta la escasa cuantía de la droga intervenida.
El "factum", acreditado por conformidad de las partes, sienta que el acusado entregó a un tercero "un envoltorio conteniendo 0,024 gramos de cocaína, con una pureza del 51 %, expresada en cocaína base, a cambio de 2.000 pesetas". La Audiencia razona que dicha conducta no comporta un riesgo concreto para la salud pública o lo hace sólo de modo irrelevante, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 18/12/00, 12/09/94, 28/10/96, 22/01/97, 11/12/00, 03/04/00 ....), luego no está justificada la conminación penal por falta de antijuricidad material del hecho potencialmente típico resolviendo la absolución del acusado.
Como ha señalado la S.T.S. 1981/02 lo que sanciona el artículo 368 C.P. es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tiene su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.
Así, las S.S.T.S. 1889 o 1944/00, aplican la anterior doctrina, pero matizando la segunda que para ello es preciso tener en cuenta no sólo la naturaleza de la sustancia, aparte que se trate de una cantidad insignificante, sino igualmente su pureza y cantidad, que deberán constar en el hecho probado, "puesto que la sustancia en sí misma no conduce necesariamente, sin el complemento de tales datos, a la conclusión ineludible de existir un efecto potencialmente dañino para la salud de los demás". En el caso de la primera sentencia citada más arriba no se especificaba en el hecho probado la pureza de la cantidad de droga vendida. En otros casos, en relación con el consumo compartido, también teniendo en cuenta la insignificancia de la droga transmitida, igualmente atendida la cantidad o la pureza de la misma, tampoco se ha apreciado un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública (es el caso de la sentencia 216/02). La S.T.S. 576/00 expone que se admiten de forma excepcional supuestos en que la conducta examinada no roza o alcanza la aptitud para generar el peligro abstracto que fundamenta la aplicación del tipo, refiriéndose a la entrega de pequeñas cantidades de droga para un uso personal del receptor que por la propia dinámica de la acción carece radicalmente de la capacidad de generar peligro alguno de difusión de la droga a terceros, no pudiendo considerarse como tal el receptor de la dosis, precisamente por ser ya adicto, relacionando a continuación los requisitos exigidos para entender atípico el consumo compartido.
Igualmente también la Jurisprudencia ha considerado como supuesto excepcional de atipicidad de la conducta la de aquellas personas que sin contraprestación alguna hacen llegar a familiares próximos o allegados que se encuentran en prisión cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia (S.S.T.S. 1981/02 ya citada o 1453/01), debiendo subrayarse que estas donaciones constituyen, en principio, una conducta típicamente prevista en el artículo 368 C.P., y por ello la falta de punibilidad de la misma tiene que referirse a supuestos mínimos y aplicarse de forma excepcional y restrictiva, justificándose cuando se pretende únicamente mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del estado referido mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión.
El Ministerio Fiscal argumenta a propósito de la pretendida inocuidad de la droga vendida, en contestación a los argumentos empleados por la Audiencia, que los mismos desconocen que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidos en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, es decir, las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas.
Pues bien, en el presente caso se da un acto típico de venta de una sustancia que puede causar grave daño a la salud, reflejándose una pureza de cocaína base del 51 %, lo cual no es insignificante, aún teniendo en cuenta que el peso registrado de la sustancia que contenía el envoltorio era de 0,024 gramos. Por otra parte, tampoco consta que el receptor sea una persona adicta, ni mucho menos que la finalidad de la entrega fuese para mitigar un estado carencial mediante su aplicación o uso inmediato, lo que además está en contradicción con el tipo de operación efectuada. Por todo ello, venta de la sustancia, porcentaje de principio activo, falta de constancia de la adicción del comprador, ausencia de circunstancias altruistas, el motivo debe ser estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de refuerzo, en fecha 20/02/02, en causa seguida por delito de tráfico de drogas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao, con el número Procedimiento Abreviado 78/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, de refuerzo, por delito contra la salud pública contra Fernando , nacido en Bilbao, el 25 de noviembre de 1966, hijo de José Antonio y de Gloria, con D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Bilbao, en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia.
UNICO.- Igualmente se reproduce el primero de la sentencia precedente. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud previsto y castigado en los artículos 368, 374 y 377 C.P., siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 C.P.. Procede imponerle la pena privativa de libertad en el límite mínimo legal y ello sin perjuicio, teniendo en cuenta la circunstancia estimada, de que en la ejecutoria la Audiencia pueda hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 C.P..
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma de tres días, decretándose el comiso del dinero y de la sustancia incautados, debiendo satisfacer las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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