STS 674/2002, 9 de Abril de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:2493 |
| Número de Recurso | 1442/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 674/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Eusebio contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que entre otros pronunciamientos, le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martos Martínez y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado con el nº 811/99 contra Eusebio y Carlos Manuel que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 11 de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: En Palma, sobre las 12,30 horas del día 24 de febrero de 1999, Eusebio , mayor de edad, en cuanto nació el 16-11-1968 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ocasión de ir paseando por la calle Socorro acompañado de su amigo de la infancia, vecino y también acusado Carlos Manuel , mayor de edad en cuanto nació el 16-11-1968 y sin antecedentes penales, ambos acusados en libertad por esta causa de la que estuvieron privados los días 24 a 26 de febrero de 1999, se acercaron a Franco , conocido por la Policía por ser consumidor habitual de sustancias estupefacientes, y el antes referido Eusebio le hizo entrega, sin que conste que a cambio recibiera contraprestación económica alguna, de dos papelinas, una conteniendo cocaína con un peso de 0,105 gramos y un valor en el mercado de 1.101 ptas y, la otra de heroína con un peso de 0.037 gramos y un valor en el mercado de 660 ptas, siendo detenidos en ese momento por una dotación de la Policía, que encontró la droga bajo un contenedor existente muy cerca de donde ellos estaban parados, después de haberla arrojado en ese lugar el destinatario de dicha sustancia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: debemos absolver y absolvemos A Carlos Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eusebio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS de prisión, con multa de y accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con pago de la mitad de las costas.
Procédase al decomiso de la droga intervenida.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubieran sufrido de privación de libertad por razón de esta causa.
Por dicha Audiencia con fecha 6 de marzo del 2000 se dictó AUTO DE ACLARACION, enmendando el error padecido en la parte dispositiva de la anterior sentencia, que es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA: ENMENDAR EL ERROR MATERIAL padecido en la resolución a que se refiere al primer antecedente de hecho, en el sentido de añadir en su parte dispositiva, en el apartado que hace referencia a la condena de Eusebio , a continuación de "multa de", "dos mil pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago".
Notifíquese la presente resolución, que se llevara justo a la enmendada para constancia, en el libro correspondiente, haciéndose saber que contra esta enmienda puede interponerse la misma clase de recurso, en igual forma y plazo, que cupiera contra la resolución enmendada."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Eusebio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eusebio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por la vía del art. 849.1 LECr, denuncia la no aplicación de la atenuante de drogadicción basada en el informe forense.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo segundo del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 1 de abril del año 2002.
La sentencia recurrida, además de absolver a otro acusado, condenó a Eusebio como autor de un delito contra la salud pública. Se le impusieron las penas mínimas previstas en el art. 368: tres años de prisión y dos mil pesetas de multa. Entregó dos papelinas a otra persona que al ver a la policía las escondió debajo de un contenedor donde fueron encontradas, sin que conste que a cambio recibiera contraprestación económica alguna.
Ahora recurre dicho condenado en casación por dos motivos. De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal hay que rechazar el primero y estimar el segundo.
1. En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se pretende acreditar por el contenido de las declaraciones de los dos acusados y de los dos testigos policías realizadas en el juicio oral.
Sabido es que, conforme a reiterada doctrina de esta sala, las declaraciones de acusados y testigos no son prueba documental, por lo que, de acuerdo con el texto del mencionado art. 849.2º, ha de rechazarse ese motivo 1º, en cuanto aparece fundado en esta norma procesal.
Pero ello no nos excusa de entrar en el fondo del asunto, pues la argumentación empleada se corresponde con la propia de un motivo de casación basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, que ahora puede alegarse en esta alzada por lo dispuesto en el art. 852 LECr.
Por tanto hemos de examinar este motivo bajo la perspectiva del mencionado derecho a la presunción de inocencia.
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Cuando se alega en casación la infracción de tal derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues es materia que compete en exclusiva a la Audiencia Provincial por lo dispuesto en el art. 741 LECr. En estos casos la labor de este tribunal de casación ha de limitarse a realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la revisión de la prueba utilizada en la instancia como justificación de su pronunciamiento. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia.
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Aplicando tal triple comprobación al caso presente, es claro que ha de rechazarse este motivo 1º.
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Porque realmente existió la prueba de cargo utilizada por la sala de instancia para condenar, la que aparece expuesta en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, tal y como hemos podido comprobar con el examen del acta del juicio oral.
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Porque esa prueba, las declaraciones de dos testigos policías, puestas en relación con las de los dos acusados, fueron practicadas en el juicio oral con todas las garantías propias de este acto solemne.
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Porque estas cuatro declaraciones, tal y como aparecen explicadas en el mencionado fundamento de derecho 1º, han de considerarse como razonablemente suficientes para condenar a Eusebio . Sin entrar en muchos detalles, simplemente decimos aquí que hubo una declaración del policía nacional nº NUM000 que vio el "pase" de la droga, lo que dijo a su compañero de pareja, encontrando estos dos funcionarios las dos papelinas debajo de un contenedor donde las había dejado el adquirente cuando vio llegar a la policía, acción que vio este testigo principal.
La Audiencia Provincial razona bien por qué da crédito a estas manifestaciones en una larga argumentación, en la que en modo alguno cabe apreciar arbitrariedad. Entiende corroborado el contenido de esta prueba principal por determinadas contradicciones entre las declaraciones de los dos acusados y por lo dicho por el otro policía, el nº NUM001 , que coincide con lo manifestado por su compañero en aquella parte de la que él pudo percatarse.
Nos remitimos al contenido del referido fundamento de derecho 1º.
No cabe estimar este motivo 1º.
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1. En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849, se alega infracción de ley por no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción grave del art. 21.2ª CP.
Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, nada hay en los hechos probados en que pudiera fundarse esta petición de casación, pues en los mismos no se hace mención alguna a la adicción de Eusebio al consumo de sustancias estupefacientes. Por ello no cabe estimar este motivo en cuanto que aparece fundado en el art. 849.1º LECr.
Sin embargo, en el breve extracto de este motivo 2º, el escrito de recurso pide esta atenuante fundándose en que la drogadicción está acreditada en la causa con lo que dijo el médico forense al informar por escrito (folio 24 del rollo de la audiencia) sobre la mencionada drogadicción.
Por ello, y teniendo en cuenta el auténtico contenido de este escrito, hemos de contestar a este motivo como si hubiera sido fundado en el nº 2º del art. 849.
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Sabido es cómo el error en la apreciación de la prueba a que se refiere este motivo 2º puede acrediarse mediante prueba pericial cuando ésta pone de manifiesto la equivocación del juzgador de instancia por existir un informe claro al respecto, o varios coincidentes, de tal modo que la no valoración de este o estos informes, o su valoración errónea, pueda ser considerada como un caso de arbitrariedad prohibido en el art. 9.3 CE. Ahora, tras la vigencia de nuestra ley fundamental, este art. 849.2º LECr, es una aplicación concreta al proceso penal de esa prohibición constitucional.
Esta ha sido la razón por la cual la doctrina de esta sala viene ampliando la aplicación de esta norma procesal al considerar que la prueba pericial, en estos casos de irrazonabilidad en su valoración (o de omisión irrazonable de toda valoración), es un documento a los efectos procesales del art. 849.2º.
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En el caso presente, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, hay que entender que nos encontramos ante uno de estos supuestos de prueba pericial equiparable a la documental para estimar aquí en casación que hubo error en la apreciación de la prueba.
Cierto que, como apunta también el Ministerio Público, la defensa de Eusebio no propuso esta atenuante en su escrito de calificación provisional, pero también es cierto que lo daba a entender cuando propuso como prueba pericial anticipada que el médico forense dictaminara sobre la toxicomanía de éste. Se emitió dictamen por el mismo médico que antes había informado en la instrucción (folio 30) con un contenido que no deja lugar a dudas sobre la realidad de esa adicción y sobre sus efectos, pues nos habla de heroína y cocaína recibidas por vía intravenosa desde tres años atrás y con un consumo diario de dos gramos, con múltiples cicatrices en ambos antebrazos y con síntomas y signos objetivos del síndrome de abstinencia, aunque sus facultades cognoscitivas y volitivas estaban conservadas.
Así las cosas, entendemos que hubo una omisión errónea por parte del letrado de la defensa de Eusebio en la instancia (diferente del que actuó en casación que fue designado de oficio) cuando, tras el resultado positivo de la prueba pericial propuesta, no modificó en el trámite de conclusiones definitivas (folio 40 vto) aquella calificación provisional para solicitar la aplicación de esta atenuante 2ª del art. 21. Tal omisión no puede impedir que aquí acojamos esta petición realizada en beneficio del reo en este motivo 2º.
Antes de concluir hemos de precisar tres extremos:
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Nos encontramos ante un caso en el que concurren los dos requisitos exigidos por el art. 21.2ª para la aplicación de esta atenuante:
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Drogadicción grave en Eusebio conforme al contenido del mencionado informe pericial.
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Tal adicción fue causa del delito aquí enjuiciado. Sabido es cómo muchos toxicómanos atienden las necesidades económicas derivadas de este vicio mediante la venta al menudeo de sustancias estupefacientes.
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Para la aplicación de esta atenuante no es necesario que haya alteración en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto. Basta con que su voluntad, aun sin estar mermada, se dirija a la obtención de lo necesario para conseguir la droga.
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Hay que estimar este motivo 2º, pese a que no pueden modificarse las penas, que ya se impusieron en la sentencia recurrida en el mínimo posible, del que no cabe bajar aunque ahora apreciemos una atenuante, (art. 66.2ª). Y ello porque la apreciación de la condición de drogadicto puede producir otros efectos beneficiosos para el acusado, particularmente permitir la suspensión de ejecución de la pena conforme al texto del art. 87 CP o su sustitución por medida de seguridad conforme a los arts. 104 y 99 del mismo código.
III.
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HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Eusebio por estimación de su segundo motivo relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha once de febrero de dos mil.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, con el núm. 811/99 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra Eusebio y Carlos Manuel teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados al que añadimos lo siguiente: "Cuando tales hechos ocurrieron Eusebio era adicto al consumo de heroína y cocaína en cuantía de dos gramos diarios de cada una de estas sustancias, lo que le producía síndrome de abstinencia, adicción que padecía desde tres años antes, aunque tenía conservadas sus facultades de conocer y querer".
Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, hay que aplicar al caso la atenuante 2ª del art. 21 CP.
Los demás de la anterior sentencia de casación.
CONDENAMOS a Eusebio , como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción grave, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de dos mil pesetas con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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