STS, 11 de Octubre de 1991
| Ponente | D. MANUEL GARCIA MIGUEL |
| Número de Recurso | 1317/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delitos contra la salud pública y otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras instruyó sumario con el número 75 de 1990 contra Jose Ramóny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 20 de Julio de 1.990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que a finales del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, los acusados Rafael, Gabino, Alonsoy Jose Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales, se pusieron de acuerdo en Tetuan para introducir en la Peninsula una importante cantidad de haschis, sustancia derivada del cañamo indio para proceder a su distribución y venta. En ejecución de este acuerdo, sobre las veinte horas y treinta minutos del día treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, los acusados Rafael, Gabinoy Alonsopartieron desde Marruecos en una embarcación tipo patera junto con otras dos personas no identificadas, portando dos bultos conteniendo cincuenta kilos novecientos noventa gramos de haschis con un contenido en tetrahidrocannabinol de 7,55 por ciento y que eran visibles dado la pequeñez de la embarcación, llegando a la costa española sobre las veintidos horas, donde desembarcaron llevando los bultos, y al no entrar en contacto con los compradores, tuvieron que internarse. Como pasaran los días, el cuatro de enero de mil novecientos noventa el acusado Rafaelse desplazó hasta Algeciras donde se puso en contacto con el acusado Jose Ramón, quien le dió dinero para que comprase alimentos, y posteriormente Jose Ramónle llevó en el vehículo R-9 matrícula CA-3860-V que había alquilado a la casa Autos Donall de Algeciras, a las proximidades del monte donde seguian escondidos Gabinoy Alonso. Una vez localizados los porteadores de la sustancia Jose Ramón, el día cinco de enero, se puso en contacto con el comprador o transportista de la sustancia, el súbdito inglés Milláncon domicilio en Sabanillas (Málaga), estudiante, nacido el veinticuatro de agosto de mil novecientos setenta y dos, y se entrevistó con él en las proximidades de la terminal de automoviles Portillo, sita en el Paseo Marítimo de Algeciras y al día siguiente, Rafael, se desplazó nuevamente a Algeciras, volviendose a encontrar en el Puerto, y puestos de acuerdo sobre la hora y lugar de la recogida, le volvió a llevar al sitio donde en las proximidades estaban escondidos, indicando al acusado inglés los mismos datos. Sobre las veintitrés horas del día citado, seis de enero fuerza de la Guardia Civil que prestaban servicio por la N-340 (Cádiz-Barcelona) observaron al vehículo citado matrícula CA-3860-V conducido por Jose Ramónque pasó en dos o tres ocasiones reduciendo la velocidad al llegar a la zona de la antena de la radio de Algeciras, y sobre las veintitres horas treinta minutos los agentes actuantes, vieron al acusado Milláncuando se encontraba, desde hacia unos veinte minutos, en el arcén frente a la antena antes referida, esperando a Jose Ramón, para hacerse cargo del transporte de la sustancia hacia destino desconocido, pero probablemente Málaga, estando a dos o tres metros de él, escondidos los marroquies restantes, procediendo a identificar a Millány al darse cuanta los otros acusados Rafael, Gabinoy Alonsotrataron de huir arrojando los bultos en las inmediaciones, logrando ser detenidos. Seguidamente los agentes intervinientes lograron interceptar el vehículo R-9 conducido por Jose Ramóncuando circulaba a la altura del km. 97,500 con dirección a Algeciras, y al ser cacheado, le fueron ocupadas dos papelinas de heroína que arrojaron un peso de 0,320 gramos y que llevaba para su consumo; el valor de la sustancia intervenida se calcula en trece millones doscientas cincuenta y siete mil cuatrocientas pesetas; con anterioridad a la detención, y a las dos horas del día cinco de enero, el acusado Millánfue visto en el mismo lugar, donde después fue detenido, subiendo en un vehículo de alquiler Seat MA 500 S AP, ocupado por un individuo desconocido, subiendo en el y trasladandose a Algeciras, contactando con el acusado Jose Ramónhecho que fue observado por miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, igual que los demás contactos referidos con anterioridad.- 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rafael, Gabino; a Alonsoy a Jose Ramóncomo autores de un delito ya definido contra la salud pública y otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias a la pena a cada uno de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por cada uno de una cuarta parte de las costas procesales. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Milláncomo autor de un delito contra la salud pública con la atenuante de ser menor de dieciocho años a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y multa de DOSCIENTAS MIL PESETAS con arresto sustitutorio caso de impago de dieciseis días y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono para el cumplimiento de las mismas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad de Estado. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa en Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado, se basó en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley acogido a los artículos 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la Sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución en sus dos números, en los que se establece los principios de presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los Jueces y Tribunales; todo ello derivado de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin que resulten contradichos los otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de hecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 y 344 bis nº 3 del Código Penal y el artículo 71 y de otro delito de contrabando del artículo 1, uno, cuatro y tres, circunstancia primera de la Ley 7/82 de 13 de Julio.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Octubre de 1.991.
El primero de los motivos del recurso formulado por el procesado Jose Ramónse interpone por la vía de impugnación del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y mediante él denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, osea, el principio de presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado ya que como viene declarando constantemente esta Sala, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera que cuando en el motivo de un recurso se invoca la infracción de la presunción de inocencia al Tribunal de Casación no le corresponde hacer una nueva valoración de la prueba sino, simplemente, el comprobar, mediante el examen de las actuaciones si en ellas existe un absoluto vacio probatorio o, por el contrario, en ellas se ha practicado con observancia de todas las formalidades legales, un minimun de actividad probatoria racional y de cargo que haya podido servir de base al Tribunal de instancia para formar la convicción que dejó reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida y del examen de las actuaciones en el presente caso, aparece que en ellas se ha practicado la prueba a la que se hace referencia en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida especialmente las declaraciones de los coprocesados y que ha de estimarse suficiente para que el Tribunal de instancia haya llegado a formar la convicción a la que llegó y que dejó plasmada en el relato de hechos probados.
El segundo de los motivos se interpone con base en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 344 y 344 bis 3 del Código Penal y el 71 y del artículo 1, uno, cuatro y tres circunstancia primera de la Ley de 13 de Julio de 1.982 de la compatibilidad o incompatibilidad de los preceptos aludidos por el recurrente o de las sanciones respectivamente impuestas por ellos ha sido amplia y repetidísima tratada por esta Sala entre otras muchas sentencias de 1 y 5 de Marzo, 22 de Noviembre y 12 de Diciembre de 1.983, 28 de Enero y 17 de Marzo de 1.985, 30 de Junio de 1.986, 30 de Enero de 1.987 y 26 de Diciembre de 1.990, en el sentido de que cuando se trate de conducta de importación o exportación ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes se cometen dos delitos distintos en concurso ideal (contrabando y tráfico de drogas) con la modalidad punitiva que impone el artículo 71 del Código Penal, con fundamento en que son dos hechos enmarcables en preceptos distintos que amparan bienes jurídicos diferentes, por lo que procede apreciar el concurso, de manera que tan solo cuando no consta que las drogas no hayan sido importadas clandestinamente o la connivencia alguna entre los importadores y los distribuidores o traficantes, procede aplicar tan solo lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal, por lo que en aplicación de la consolidadísima doctrina jurisprudencial sobre el tema, es claro, que procede la desestimación del motivo, no obstante la existencia de una autorizada opinión doctrinal y de algunos Tribunales de instancia que disienten del criterio seguido por esta Sala y que entienden que con el se quebranta el principio "non bis in idem" lo que no justifica el que los últimos desconozcan la consolidada doctrina jurisprudencial.
Se desestima el recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 20 de Julio de 1.990, en causa seguida contra el mismo y otros, por delitos contra la salud pública y contrabando.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel García de Miguel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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