STS, 19 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 278/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta ciudad que, con fecha 14 mayo 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Que el día 29 de octubre de 2002, agentes de la Policía Nacional de servicio en la zona del barrio de Campanar de esta Ciudad conocida como "las cañas" o el "hipermercado de la droga", donde es frecuente el trafico de drogas al menudeo, observaron como un individuo de color que conducía un vehículo WOLKSWAGEN GOLF, matricula TUJ .... al notar su presencia efectuaba una maniobra que les infundio sospechas, por lo procedieron a detenerlo con objeto de identificarlo. Una vez detenido el vehículo, el referido conductor pretendió identificarse mediante un carnet de la Asociación "Almería acoge" expedido a nombre de "Miguel ", pero al no corresponder sus rasgos físicos con los del individuo de la foto decidieron efectuarle un registro mas amplio, fruto del cual le encontraron 1.030 euros en billetes, así como un libreta en la que se consignaban diferentes nombres y cantidades, así como una libreta de ahorro de la Entidad Bancaja con un saldo de 2.747,45 euros. Por lo que ante ello decidieron trasladarlo a la Comisaría con objeto de esclarecer su identidad, resultando ser en realidad el acusado Donato , mayor de edad y anteriormente condenado a virtud de sentencia de fecha 10 de febrero de 1998 (firme el día 14 de marzo de 1998) dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Palmas, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, que dejo extinguida el día 8 de junio de 2001, así como a multa de 1.500.000 pesetas.

Sospechando que pudiera dedicarse al tráfico de drogas decidieron registrar su vivienda, para lo cual se dirigen al domicilio facilitado por el acusado en la AVENIDA000 Nº NUM000 , pta. NUM001 , intentando sin éxito abrir la puerta del portal con las llaves que le habían sido intervenidas, por lo que al comprobar que no coincidían, hicieron idéntica comprobación en la AVENIDA001 Nº NUM002 , al habérsele intervenido también una factura expedida a su nombre en la que figuraba como domicilio la puerta NUM003 de dicho edificio. Respecto del que por otras investigaciones se tenia el conocimiento de que residían personas de color de las que se sospechaba que pudieran dedicarse al tráfico de drogas, comprobando que efectivamente la llave abría el portal, por lo que tras recabar autorización judicial, se dirigieron a la referida vivienda con objeto de proceder a su registro. Para ello en un primer momento intentaron sin éxito valerse de la llave intervenida, pero al no lograr abrir la puerta, tras llamar con insistencia y visto que nadie abría pese a que se oía ruido de gente en el interior procedieron a derribarla. Una vez en el interior encontraron a los restantes acusados, Jose Carlos , Manuel y Gabriel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como al menor Eduardo , quienes completamente vestidos, incluso calzados, simulaban dormir en las camas. Logrando intervenir una balanza electrónica de precisión marca "TANITA" y otra de pesas, así como 2.90 gramos de hachís y una cantidad superior a los 5.000 euros en billetes y moneda fraccionaria que se encontraba distribuida por las diferentes dependencias.

Los agentes policiales siguiendo su investigación se entrevistaron con un vecino que el [sic] reconocer al acusado Donato les manifestó tenerle alquilada la vivienda sita en la puerta NUM001 de ese mismo edificio, por lo que ante ello y tras recabar la correspondiente autorización judicial, deciden registrar la referida vivienda, a la cual se accedió con las llaves intervenidas al propio acusado, encontrando en su interior los siguientes efectos:

- Dos grandes trozos de cristal con restos de un polvo blanco que según la prueba orientativa conocida como "drog-test" resultó ser cocaína, una tijeras, un bote de bicarbonato, una cuchilla de afeitar; una bolsa de un conocido supermercado con recortes de plástico; cinco bolsas de bicarbonato, una balanza electrónica de precisión marca "TANITA"; una vela; dos rotuladores indelebles o permanentes y dos trozos de bombillas con restos de polvo blanco.

- En el interior de la tulipa de un lamparita de noche se encuentra una bolsa de plástico conteniendo 19 dosis envueltas marcadas con rotulador que con contenían un total de 1.02 gramos de cocaína con una pureza de 74,4% y paquete mas grande conteniendo 139.24 gramos de cocaína de un pureza de 71.5%. Quen ha sido valorados una cantidad rondante los 10.900 euros.

- Una cantidad aproximada de 1.976 euros en billetes y moneda fraccionaria, así como una serie de apartados electrónicos joyas y otros efectos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

ABSOLVER a los acusados Jose Carlos , Manuel y Gabriel de la acusación contra ellos formulada en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra su persona o bienes.

CONDENAR al acusado Donato como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud.

Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Imponerle por tal motivo la pena de 7 años de prisión y multa de 30.000 euros. Acordando el comiso de toda la droga, así como del dinero y demás efectos intervenidos al condenado, debiendo ser destruida aquella sustancia.

Imponerle el pago de unas cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las tres cuartas restantes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias"[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Donato recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 18.2, 24 de la Constitución, al amparo del núm. 4º del artículo 5 de la LOPJ. Segundo.- Por infracción del número 1º del artículo 849 de la LECrim, en con el artículo 24 de nuestra Constitución. Señalándose como infringido el artículo 368 y concordantes del Código Penal, así como el artículo 24 de nuestra Carta Magna. Tercero.- Por infracción del número 1º del artículo 849 de la LECrim. señalándose como infringido el artículo 374 y concordantes del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, que pasamos a analizar por el mismo orden por el que se plantean.

1. El motivo Primero, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, así como el de inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Carta Magna, al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia, dada la irregularidad de la autorización judicial para la práctica de las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo por la Policía y que dieron como resultado el hallazgo de los elementos probatorios que los Jueces "a quibus" utilizan en fundamento de su conclusión condenatoria.

   Baste, para dar respuesta a la primera de tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso y respecto de la siguiente alegación, nos encontramos con unos razonamientos, contenidos esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se desautorizaron ya, con acierto, los argumentos que ahora reitera el recurrente en defensa de su pretensión de que, al ser insuficiente la motivación de las Resoluciones autorizantes de las sucesivas entradas y registros domiciliarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sus resultados probatorios han de tenerse por nulos, en cuanto consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales.

   En efecto, reconocida por la Jurisprudencia reiterada de esta Sala la posibilidad de fundamentación "por remisión", a los argumentos ofrecidos por la policía solicitante, de los Autos que acceden a dicha solicitud de injerencia en los derechos fundamentales del ciudadano, a la que el propio recurrente alude, es obvio, en el supuesto que nos ocupa, que dicha petición y, por ende, las autorizaciones que la acogen, se encuentran debidamente motivadas, toda vez que la policía sometió, a la valoración del Instructor, una serie de datos que justifican, con suficiencia, la adopción de la medida, cuales son: a) la inicial conducta evasiva del recurrente que, encontrándose en una zona conocida por ser escenario de frecuentes operaciones de tráfico de substancias prohibidas, despertó las sospechas de la policía; b) su actitud posterior, facilitando una documentación identificativa que no se correspondía con su persona; c) la ocupación, al tiempo de su detención, de una cantidad de metálico, más de mil euros, de cuyo origen no se ofrece una justificación satisfactoria, junto con una libreta con significativas anotaciones de nombres y cantidades; d) el conocimiento, una vez trasladado a Comisaría y debidamente identificado, de la existencia de antecedentes relativos a una prevía actividad de tráfico de drogas; y e) el inicial intento de ocultación de su verdadero domicilio.

   Datos que, para la segunda solicitud de autorización de entrada y registro, subsisten plenamente, al conocer los funcionarios, por referencias de los vecinos del lugar, que esa nueva vivienda también era utilizada por el mismo recurrente. Por lo que los motivos para otorgarla eran, en realidad, semejantes.

   Recordando, una vez más, que para decidir la procedencia del allanamiento legal no es, lógicamente, exigible la presentación de pruebas concretas del delito objeto de investigación pues, de existir éstas ya resultaría innecesario el sacrificio del derecho fundamental, bastando, por consiguiente, la presentación de indicios o, incluso, sospechas solventes y apoyadas en datos objetivos y constatables, qué duda cabe que los datos anteriormente referidos sí que ostentan esa fuerza bastante para autorizar las diligencias interesadas, máxime cuando nos hallamos ante un delito de la gravedad del perseguido, cumpliendo con ello el requisito de la proporcionalidad de la medida, y resulta clara la necesidad del registro para la prosperidad de las actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.

   Como por otra parte, y según se desprende del contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, el Tribunal "a quo" contó con pruebas válidas disponibles, susceptibles de valoración por parte de la Audiencia, en especial los hallazgos obtenidos en los domicilios registrados, siendo además de todo punto razonables los argumentos de su decisión de condena, el motivo no merece otro destino que el de su desestimación.

2. Mientras que por lo que se refiere a la segunda alegación contenida en el siguiente motivo, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación de nuevo con el 24 de la Constitución Española, y referente a la supuesta indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, ha de advertirse que la misma se vincula, nuevamente, con la anterior, al afirmar que, puesto que no resulta acreditada válidamente la comisión del ilícito, esencialmente por la ausencia de prueba del "ánimo tendencial" a la actividad de tráfico del recurrente, la aplicación del tipo penal correspondiente deviene indebida.

   De modo que, contestado ya en el anterior apartado, el Primero de los motivos, semejante argumentación es aplicable a este Segundo. Especialmente cuando con él no se respeta la intangibilidad de la narración de Hechos Probados en los que se apoya la Resolución que se recurre, como obliga la naturaleza de la vía casacional ahora utilizada, entre los que se incluye ese destino al tráfico de la droga hallada en el segundo registro, que alcanza un peso relevante de más de 140 grs. de cocaína, con una pureza media del 71'5%.

   Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que sólo pretenden combatir otra vez la valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   Por lo que este motivo también ha de desestimarse.

3. Por último, se denuncia, también con cita del artículo 849.1º de la Ley procesal, la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, respecto de la pena de comiso acordada contra el recurrente, en lo que se refiere a los efectos intervenidos.

   El Fiscal apoya el motivo pues, en efecto, y acerca de los objetos incautados, no así respecto del dinero también intervenido, no existe verdadera pretensión del Ministerio Público, que ejercitó la acusación ante la Audiencia, para la aplicación de la pena de comiso, por lo que, en virtud del respeto debido al principio acusatorio, en tanto que principio rector de nuestro procedimiento penal, ha de aceptarse la pretensión del Recurso en este punto, excluyendo del comiso acordado los efectos referidos.

   En tal sentido, es clara por tanto la procedencia del motivo, lo que conlleva la estimación parcial del Recurso, dictándose, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, por la que se corrija el pronunciamiento incorrecto que dá lugar a esta parcial estimación.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado C) del primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, no habiendo existido pretensión previa respecto de la aplicación de la pena de comiso a los efectos ocupados al acusado, de acuerdo con el artículo 374 del Código Penal, a excepción del dinero que se le incautó, por imperativo del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, no puede aplicarse dicha sanción con el alcance establecido en la Sentencia de la Audiencia, sino, tan sólo, al metálico intervenido.

Y ello sin perjuicio de que los restantes efectos puedan quedar afectos, si así procediere a juicio del Tribunal encargado de la ejecución de la Sentencia, al pago de las restantes responsabilidades pecuniarias que pesan sobre el condenado.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos excluir de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 14 de Mayo de 2003, el comiso de los efectos intervenidos al condenado, a excepción del dinero que así mismo se le ocupó y cuyo comiso ha de subsistir, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida Resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.