ATS, 14 de Mayo de 2003

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia provincial de Valencia de 30 de mayo de 2002, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión y 600 euros de multa con suspensión del derecho de sufragio pasivo, se formalizó recurso de casación fundado en siete motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por indebida aplicación del art. 368 del Código penal, el segundo al amparo del nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, el tercero al amparo del nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, el cuarto al amparo del nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, el quinto al amparo del nº3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa, el sexto al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el séptimo al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, comenzando a examinar en primer lugar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim.

El motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº3 del art. 851 de la L.E.Crim., por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

1. Alega el recurrente que la Sala no se ha pronunciado sobre el hecho aducido por la defensa de que el acusado llevaba encima escayola y cortaplumas no para cortar la droga, sino porque trabajaba de albañil.

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

   1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

   2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

   3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión,

   4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues siempre ha de mantenerse el imperativo de racionabilidad de la resolución (STS 3- 12-2002)

3. A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, pues el extremo al que alude el recurrente constituye una cuestión de hecho carente de la dimensión jurídica necesaria para requerir un pronunciamiento expreso. Por otro lado, la sentencia se pronuncia, en lo que se refiere a la escayola, al señalar que era empleada por el acusado para cortar la droga.

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código penal.

1. Alega el recurrente que el precepto citado se refiere a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por lo que debe probarse la existencia de sustancias que gocen de dicha calificación legal, lo que no se ha acreditado en el presente caso.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. (STS30-11-98) Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.(STS3-6-2000)

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que al hoy recurrente se le intervinieron dos comprimidos de 0,55 gramos de MDMA, 1 bolsa de 16,52 gramos de anfetamina, 1 trozo de hachís de 14 gramos y 17 bolsitas con 14,2 gramos de anfetamina. Para la determinación de la naturaleza de las sustancias intervenidas el tribunal de instancia contó con el informe pericial obrante en las actuaciones.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por la ya antigua STS de 26-4-93, viene declarando que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21-2-1971, al que se adhirió España el 2l 2-3-1973, entrando en vigor el 16-8-1976. El Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971 (ratificado por España el 2 de Febrero de 1.973 y entrando en vigor el 16 de Agosto de 1.976) recoge en su lista II, entre las sustancias psicotrópicas, las anfetaminas (STS 4-12-93)

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error alude al informe pericial efectuado sobre la droga intervenida.

1. Alega el recurrente que el informe efectuado es nulo de pleno derecho pues no fue ratificado, no procede del Instituto Nacional de Toxicología y no cumple los requisitos del art. 478 de la L.E.Crim. ya que no detalla todas las operaciones practicadas en la pericia.

2. Tiene reiteradamente declarado esta Sala que, en principio, los informes periciales, en cuanto pruebas de carácter personal, no son «documentos» hábiles a los efectos casacionales propios del art. 849.2º de la L.E.Crim., aun cuando los mismos se encuentren documentados en autos. Sólo excepcionalmente esta Sala les reconoce aquel carácter, cuando existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable. (STS 4-7-97).

3. No puede apreciarse la excepcionalidad referida, puesto que el hecho probado no se opone ni fragmenta el contenido del informe, sino que se halla conforme con sus conclusiones.

En cuanto la validez del informe emitido como prueba en la que el Tribunal de instancia puede fundar su convicción, es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero-, y por esta Sala -Sentencias de 18 y 20 octubre 1989, 26 abril 1990, 8 febrero 1991, 23 diciembre 1992, 14 marzo 1994, 27 marzo 1995, 18 diciembre 1997, 13 marzo y 17 abril de 2000 y 20 octubre 2001-, que los informes y dictámenes periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. (STS 16-5-2002) Como ha dicho este Tribunal (entre otras en Sentencias de 6-7-97 y 17-9-98) cuando en la realización de actos de investigación criminal sean recogidos por la Policía Judicial productos estupefacientes y psicotrópicos, aunque quedando éstos necesariamente a disposición de la autoridad judicial, deben ser entregados para su custodia en los Servicios farmacéuticos dependientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. A partir de la recepción del informe, proveniente de órgano oficial especializado, el Juez no tenía que dar cumplimiento a las prescripciones de los artículos 456, 466, 474, 477 y 478 de la L.E.Cr. relativos a informes periciales. Las partes, impuestas del resultado del análisis toxicológico, pudieron, caso de disconformidad con el mismo, asumir cualesquiera iniciativas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, en orden a solicitar aclaraciones a la Sección de Ordenación Farmacéutica a instar la comparecencia de alguno de sus funcionarios especialistas, así como proponer prueba pericial al respecto. No cabe prestar un asentimiento tácito al resultado del análisis y, más tarde, en el estadio casacional, invocar supuestas infracciones que lo descalifiquen. (STS 31-1-2000)

En las presentes actuaciones, nada se objetó al informe pericial emitido, ni se solicitó la comparecencia de los peritos que lo realizaron, al acto del juicio oral para que efectuaran las aclaraciones que la parte pudiera interesar sobre el resultado o los métodos utilizados para la realización del análisis. Por ello y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el emitido constituye prueba apta en la que el juzgador a quo puede fundar su convicción.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº6 y 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan los informes médico forenses del acusado.

1. Alega el recurrente que los informes médicos acreditan que era adicto, por lo que debió estimarse que la droga era para su propio consumo o en caso contrario aplicarle esta circunstancia.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior motivo de impugnación y señalar que el hecho probado no se opone ni fragmenta el contenido de los informes médicos aducidos. Por lo que respecta al destino al propio consumo de la droga intervenida, los informes obrantes en la causa no permiten sustentar tal tesis pues determinan el consumo por parte del acusado de cocaína y hachís, resultando negativos los análisis practicados al consumo de anfetaminas, sustancia intervenida al hoy recurrente. En cuanto a la aplicación de la atenuante, además de que no fue solicitada en la instancia, los informes tampoco permiten fundar su apreciación, pues el propio recurrente refiere al médico forense un consumo de fin de semana. Además la apreciación de la atenuante carecería de practicidad penológica, pues la pena se ha impuesto en el mínimo posible.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº6 y 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala el informe pericial.

1. Alega el recurrente, que según se dice en la sentencia los agentes afirman que el propio acusado reconoció en el momento de la detención que las sustancias que portaba estaban destinadas a su difusión a terceras personas, lo que ya se incluyó en el atestado y que han sido obtenidas con flagrante vulneración del derecho de defensa.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

   Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en cuanto a esta última se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras muchas). (STS 10-12- 2002)

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el atestado policial carece del carácter de documento a los efectos del recurso de casación , ya que contiene manifestaciones personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.

   Procede en consecuencia con lo expuesto la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración de los principios de contradicción e inmediación integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que la sentencia afirma que el acusado mantiene que la droga era para sus amigos y él pero sin llegar en ningún momento a identificar mínimamente a esos amigos y dado que el acusado no fue preguntado por el fiscal sobre quienes eran esos amigos si la Sala pensaba que la identificación era relevante para adoptar el fallo podía y debía preguntar en el acto del juicio oral, lo que a su juicio constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no por acción sino por omisión.

2. Por lo demás, examinada la cuestión en el plano constitucional en el que ha sido planteada por la parte recurrente, importa destacar que en modo alguno puede apreciarse una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; pues, según ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia, el mismo queda salvaguardado desde el mismo momento en que el justiciable recibe del órgano judicial una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones, con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria de las mismas. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a «una resolución fundada en Derecho», lo cual quiere decir que la misma «ha de estar motivada» (artículo 120.3 CE), y ha de resolver «las pretensiones propuestas en el proceso»; de tal modo que «queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en Derecho», con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable . A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad. (STS 16-9-98)

3. La sentencia recurrida, de modo evidente, cumple las anteriores exigencias. El Tribunal de instancia ha dado una respuesta debidamente fundada en Derecho a todas las cuestiones oportunamente planteadas en la presente causa y en lo que se refiere a la tesis del consumo compartido es rechazada por el juzgador a quo en el fundamento segundo de la sentencia donde se señala que el hoy recurrente en ningún momento identifica mínimamente a los amigos con quienes supuestamente iba a compartir la droga. Se aduce que el juzgador a quo debió preguntar al acusado en el acto del plenario la identidad de dichos amigos, con ello pretende que el tribunal supla su inactividad al respecto, lo que en modo alguno puede suponer la vulneración del derecho fundamental invocado, máxime cuando en fase de instrucción aduce que desconoce los nombres completos y sus direcciones.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la prueba practicada en el procedimiento es insuficiente para destruir el derecho fundamental invocado.

2. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (STS de 7 de abril de 1992, entre otras muchas).

   Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la apreciación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000, núm. 64/2000, entre otras). Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, derecho internacionalmente garantizado, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una revisión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros: 1º) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, 2º) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida, 3º) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente y 4º) que los criterios de valoración aplicados son racionales.(STS 25-10-2002)

3. No se niega por el hoy recurrente la tenencia de la droga consistente en 2 comprimidos de 0,55 gramos de MDMA, una bolsa con 16.52 gramos de anfetamina, un trozo de hachís de 14 gramos y 17 bolsitas con 14,2 gramos de anfetamina. Igualmente se le intervino una bola de escayola y una navajita pequeña con restos de polvo blanco. Se alega por el recurrente que la droga estaba destinada al consumo compartido con unos amigos, tesis que es rechazada por el tribunal a quo pues el acusado no identifica mínimamente a esos amigos, sin que existiera un concierto previo sino que cada semana se encargaba uno de ellos de comprar la droga que luego repartía sin percibir nada a cambio, lo que señala el juzgador a quo resulta inusual. La cantidad de droga intervenida resulta elevada para entenderla destinada al propio consumo, máxime cuando la intervención se produjo cuando ya venían de la fiesta a la que dice habían acudido, señalando el recurrente que si les había sobrado tanto era porque la droga era muy buena y la había cortado, lo que el juzgador "a quo" estima como una actividad impropia del consumidor que va a introducir la droga en su organismo. Por último se alude a la forma de distribución, en 19 bolsitas, forma idónea para la transmisión A lo anterior cabe añadir que el hoy recurrente intentó huir cuando se percató de la presencia policial y que según los análisis que le practicaron no se detectó el consumo de anfegtamins.

   A la vista de lo expuesto, la conclusión sentada por el tribunal de isntancia respecto del destino a la transmisión de terceros de la droga intervenida, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

4. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado la distinción entre el principio de presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", este último solo aplicable por el juzgador de instancia cuando, tras la prueba, se encuentre en situación de duda racional respecto a un punto a decidir y que, en tal caso de duda, resuelva la duda en la forma más favorable para el reo. Pero en casación tal regla no puede tenerse en cuenta salvo en el caso de que el juzgador expresase sus dudas en la resolución y, no obstante, haya decidido en perjuicio del acusado (STS 12-6-99)

5. En este caso el tribunal sentenciador no ha expresado ninguna duda sobre la realidad y existencia del hecho y la participación en él del acusado, con lo cual está totalmente desplazado el plantear infracción del principio "in dubio pro reo".

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.