ATS 1583/2003, 2 de Octubre de 2003

Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha treinta de Enero de dos mil dos, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del artículo 369.3º del texto punitivo a las penas de diez años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de los preceptos penales aplicados.

El primero se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE, "al haber recaído condena sin haberse practicado prueba de cargo suficiente".

1. El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria ya que en los juicios penales no siempre es posible obtener una prueba directa, por lo que correctamente inferida permite la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es doctrina sentada por esta Sala que son precisos determinados requisitos tales como: a) que los indicios estén plenamente acreditados, y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí; b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»; y, c) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. (STS de 19 de Febrero de 1999).

2. En el acto del juicio oral, el coacusado declaró que llegó al Aeropuerto de Barcelona procedente de Jamaica, tras haber hecho escala en Londres, había salido una semana antes y se lo había propuesto un matrimonio que le puso en contacto con una mujer de raza negra, que le facilitó el dinero, el billete de avión, la maleta y le dió el número de teléfono al que llamó en Jamaica le propusieron ganar un millón de pesetas por el transporte de cocaína. Estuvo en el Hotel Sundance y llamó por teléfono, salió la voz de la mujer de color y le dijo que recibiría una maleta, lo que así fue. Al llegar a Barcelona cogió la maleta le estaban esperando Teresay Franciscay unos pasos más adelante estaba la mujer de color (señalando a la recurrente).

   En el mismo acto la impugnante reconoció que estaba en el aparcamiento del aeropuerto y fue detenida cuando vió venir a su amiga con el anterior.

   Los agentes intervinientes, declararon en el acto del plenario que se solicitó la entrega vigilada y se montó el correspondiente dispositivo, fueron avisados desde Londres, el viajero recogió la maleta y se le detuvo cuando iba a subir al coche de la recurrente, a la que se le intervino en un bolso que llevaba un recibo de pago de alquiler de una vivienda, que trató de disimular, el cual es exhibido y reconocido como el obrante en las actuaciones y a partir del cual solicitaron una entrada y registro en el domicilio donde se ocuparon dos bolsas con heroína y cocaína, una balanza de precisión, dinero y unos botines con dobles fondos.

   En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida al coacusado que resultó ser 4.663 gramos de cocaína con una riqueza del 75 % y en el domicilio de la recurrente 29'848 y 99'673 gramos de heroína con una riqueza del 23'8 y 51 % respectivamente.

   Consta que en el domicilio de la impugnante además de la sustancia referida se ocuparon 250.000 pesetas, dos botines con dobles fondos en la parte del tacón, un talón en blanco con nota manuscrita "Bogotá o Cartagena de Indias 800.000 pesetas", un trozo de papel con la expresión "Kogen Sun Montego Bay el día 23, vuelve en dos semana", una factura de teléfono, una tarjeta de una agencia de viajes y una báscula marca Tamita.

   Obra en la causa entre los efectos ocupados a la recurrente el recibo de alquiler de la vivienda y en la parte posterior diversas anotaciones, una de ellas con la frase Sundance 36.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución impugnada se confirma que los anteriores medios probatorios son suficientes para acreditar la existencia de una pluralidad de indicios basados en hechos plenamente probados como son: junto al dato objetivo de la intervención de las sustancias cuyo informe pericial consta en la causa, el reconocimiento de los hechos por el coacusado, afirmando que la persona que le hizo el encargo del viaje fue una persona de color, característica que coincide en la recurrente; el hecho de que ésta acudiera al aeropuerto para recoger al anterior, siendo detenidos cuando se disponía éste a subir al vehículo conducido por aquella, cuando la puerta del maletero la tenía abierta, rechazando el Tribunal de forma razonada y razonable por carecer de la más mínima credibilidad las explicaciones ofrecidas sobre su presencia en dicho lugar; en poder de la impugnante se ocupó en el momento de su detención un recibo de alquiler de una vivienda, en cuyo reverso figuraba entre otras la inscripción Sundance 36, correspondiente al nombre del hotel y al número de la habitación en el que estuvo hospedado el coacusado en Jamaica desde donde había llamado a la mujer de color facilitando esos datos; y finalmente el hallazgo en el domicilio de la recurrente de una importante cantidad de heroína, dinero, efectos y anotaciones entre las que se encuentra el nombre de la ciudad donde el coacusado había recogido la cocaína para transportarla.

   Y del anterior material probatorio, el Juzgador deduce la realidad de los hechos enjuiciados y la participación de la impugnante en los mismos, mediante un juicio de inferencias a través de un razonamiento que no cabe reputar de irracional ilógico o arbitrario, para el que parte de una pluralidad de hechos totalmente acreditados, no pudiendo calificarse los mismos de meras conjeturas o sospechas, sino de pruebas practicadas con estricta observancia de la legalidad vigente y de las que no puede extraerse otra conclusión que la intervención de la recurrente en los hechos objeto de la presente causa, con estricta aplicación de la normas de la lógica y máximas de experiencia.

   Por lo que al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se basa en el artículo 849.2º de la LECRIM, por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en haberse dictado un pronunciamiento condenatorio y señalando como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador "la causa en su totalidad, hoja de comunicación de fax a la UDYCO y el billete de avión a nombre del otro acusado".

1. La doctrina considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el artículo 849.2.º LECRIM, es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase -testifical, pericial, confesión-, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada; b) este documento debe acreditar la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y, d) es necesario que el dato de hecho contradictorio sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 31 de Marzo del 2000).

   No se pueden invocar, como se hace en el supuesto enjuiciado, la totalidad de la causa, pues es evidente que el sumario y el rollo no pueden ser documento en sentido casacional, a los efectos del art. 849.2 LECrim. (STS de 24 de Enero de 1995).

   La doctrina jurisprudencial ha exigido que los documentos aptos para abrir la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba han de figurar legalmente aportados a las actuaciones judiciales, no estimándose como tales los que nacen del propio procedimiento, debiendo ser extrínsecos, pero aportados y obrantes en la causa (STS de 14 de Diciembre de 1.998).

2. Y en cuanto al billete de avión del coacusado y el fax a que se refiere el recurso, no evidencian la equivocación del Juzgador, al carecer del carácter "literosuficiente", es decir que por sí sólo acredite y pruebe la veracidad de su contenido (STS de 7 de Octubre de 1.999), y en nada se contradicen con la existencia de acuerdo de voluntades entre los acusados para transportar la cocaína intervenida en el equipaje.

   Por lo que, no evidenciando error en el Juzgador, el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo se funda en el artículo 849.1º de la LECRIM, por indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del CP, al considerar que el delito no llegó a ejecutarse, quedando en grado de tentativa.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 31 de Enero del 2.000).

   Y en el factum combatido se declara como probado que el acusado Juan Maríarecibió de la recurrente el encargo de viajar hasta Montego Bay (Jamaica) con la finalidad de transportar una partida de cocaína desde dicho lugar hasta Barcelona, en ejecución del mismo, llegó el acusado al Aeropuerto del Prat de Llobregat en vuelo procedente de Gatwich, donde había llegado desde Montego Bay, portando una maleta en cuyo interior había la cocaína antes referida. Previamente se había autorizado judicialmente la entrega controlada, al haber recibido la fuerza actuante comunicación sobre la posible existencia del estupefaciente. En el vestíbulo del aeropuerto, Juan María, portando la maleta con la droga, contactó con Franciscay Teresa, que se habían desplazado a recogerle a bordo del vehículo conducido por la recurrente, la cual permanecía junto al mismo en la zona de aparcamiento, siendo detenidos todos ellos en el momento en el que se disponían a guardar el equipaje en el turismo.

   Como en el bolso de la impugnante se ocupó un recibo de alquiler de una vivienda se solicitó y obtuvo el correspondiente mandamiento de entrada y registro ocupando en su interior, la droga, dinero y efectos que se han relacionado.

   La sustancia intervenida a Juan María, debía ser entregada a la recurrente y al igual que la heroína ocupada en el domicilio estaba destinada a la distribución onerosa con terceras personas, siendo valor aproximado de la cocaína en 47.025.000 pesetas y la heroína en 1.690.000 pesetas.

2. La constante Jurisprudencia de esta Sala II tiene reiteradamente declarado que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias. Este razonamiento, es de pura lógica en el ámbito general del tráfico, pues los grandes traficantes, culpables máximos de esa lacra social que representa el consumo de drogas, normalmente no poseen, ni tienen para sí de forma directa, esos productos objeto de un negocio (STS de 5 de Abril de 1999).

3. En el relato de hechos probados se contienen los elementos necesarios para estimar la consumación del delito por el que fue condenada la recurrente, pues en los mismos se describe el concierto para el transporte y recogida por ésta de la droga incautada, habiendo comenzado las acciones necesarias para lograr la posesión material por la impugnante, pues el hecho se inicia, en ejecución de un plan preconcebido, mediante el viaje por el coacusado para el transporte de la droga, lo que constituye un acto de tráfico potencial que favorece el consumo ilegal de drogas tóxicas, consistente en acercar a los consumidores la mencionada sustancia, y que en caso de verificarse se proyectaría, no sobre la fase de consumación sino sobre la de agotamiento, pues la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

   En consecuencia, el motivo, no respetando el relato de hechos probados incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM y ante la manifiesta ausencia de fundamento en la del artículo 885.1º del mismo texto.

El cuarto motivo se ampara en el artículo 849.1º de la LECRIM, y denuncia infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 29 y 63 del CP, al entender que la participación de la recurrente debió calificarse como cómplice y no como autora del delito.

1. La vía casacional elegida obliga a partir nuevamente del relato de hechos probados a que se ha hecho referencia en el anterior motivo.

2. Y en el mismo se pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo, y del que participan en concepto de autor la impugnante, pues una reiterada Doctrina Jurisprudencial viene manteniendo que la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública es muy difícil, dada la amplitud de los términos con que se pronuncia el CP, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante, o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía, pues la autoría del delito de tráfico de drogas resulta perfecta con la tenencia de la sustancia, habiendo adoptado el legislador en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, resultando obvio que cuando la acción consiste en la tenencia de la droga tal comportamiento da lugar a la autoría, pues la realización personal de la acción típica es autoría en todos los casos (STS 15 Octubre de 1998).

3. En consecuencia, la impugnante, no respetan el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde se describe una actividad con suficiente entidad, por la pluralidad de actos, acuerdo de voluntades y reparto de funciones encaminadas a favorecer y facilitar el consumo ilícito, que por su entidad es integrante en el concepto de autor, no pudiendo los hechos realizados por la acusada como de accesorios o periféricos, sino de carácter principal y condicionante de la acción delictiva.

   En consecuencia, el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la LECRIM al no respetar el relato de hechos probados donde se describe la actividad desarrollada por la recurrente, pero además al carecer manifiestamente de fundamento, el motivo queda incurso en el artículo 885.1º de la LECRIM.

   RECURSO DE Juan María

   UNICO.- Por la represenación procesal del recurrente, condenado en la misma sentencia que la anterior, por el mismo delito y a la misma pena, se formalizó recurso de casación en base a un único motivo, que amparado en el artículo 849.2º denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en rechazar la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con la del artículo 20.2º del CP como consecuencia de la drogadicción del recurrente, y designando como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador el dictamen de los médicos forenses.

1. Como quiera que en el anterior recurso se ha expuesto la doctrina de esta Sala II respecto a la vía casacional utilizada por el ahora impugnante, se hace obligado tener aquí por reproducida la misma, debiendo añadirse que aunque el concepto penal de documento se ha ensanchado (art. 26 CP), los informes periciales no son documentos estricto sensu., sino pericia documentada; tienen carácter personal, que no es equiparable a la documental, a los efectos de viabilizar la queja casacional, aunque en los últimos años, la jurisprudencia de esta Sala, se ha ido modulando, en casos de errores evidentes y apara evitar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art 9.3 CE), ampliando el ámbito del precepto más allá de su dicción literal, admitiendo la prueba pericial, a efectos casacionales, cuando haya un solo informe pericial, o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, se acoge el dictamen pericial de modo incompleto, mutilado o fragmentario o se prescinda del mismo de modo irrazonable llegando a conclusiones diversas, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. (STS de 11 de Diciembre del 2.002).

2. Además el informe forense a que se refiere el motivo no evidencia la existencia de error en el Juzgador, pues en el acto del juicio oral los peritos afirmaron que examinaron al recurrente y que hicieron constar lo que éste refería sobre su adición, "no apreciaron ninguna psicopatología ni ninguna alteración de la personalidad". Y esta Sala II tiene afirmado que el CP tipifica expresamente la toxifrenia, estimándola eximente de la responsabilidad penal en su artículo 20.2 cuando la intoxicación plena por el consumo de drogas o el síndrome de abstinencia determinen la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de la responsabilidad aparece recogida en el artículo 21.1 en relación con el 20.2, ambos CP, y exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que tendrá que tener una gravedad especial -ya que la gravedad ordinaria se requiere para la atenuante- y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión. (STS de 1 de Septiembre de 1999). Y la atenuante por drogadicción recogida en el art. 21.2 CP se aplica cuando el culpable actúa a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2º del art. 20 del mismo Código. Es decir, se configura la atenuación por la incidencia de la adición en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada «a causa» de aquélla; por lo que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adición grave debe condicionar su conocimiento de la licitud -conciencia- o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento -voluntad-. (STS de 10 de Julio de 2000).

   Por lo que el motivo, careciendo manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 de la LECRIM, pues el documento no acredita que el recurrente en el momento de los hechos consumiera sustancias estupefaciente y muchos que tuviera afectadas sus facultades mentales por dicho consumo.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.