STS, 29 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 386/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó a Jesús Luisy Gerardo, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, y estando dichos recurridos representado por el Procurador Sr. Periañez González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Barbate, incoó diligencias previas con el número 784 de 1992, contra Jesús LuisY Gerardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que, con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Sobre las catorce horas y treinta minutos del día 7 de noviembre de 1992, los acusados Jesús LuisY Gerardo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos por miembros de la Guardia Civil cuando, en la AVENIDA000de la localidad de Barbate, sacaban del llamado "Bar DIRECCION000" propiedad del primero, y procedían a introducir en el maletero del auto-taxi matrícula CA-1691-AD, una caja de cartón conteniendo unos veinte kilogramos de polvo prensado de resina de hachis. Seguidamente se procedió a la práctica de diligencia de registro en el mencionado Bar DIRECCION000, donde fueron halladas otras cinco tabletas y un cuarto de la misma sustancia, ocupándose en total veintiun mil quinientos ochenta y seis gramos de dicha sustancia estupefaciente, con una pureza en tetrahidrocannabinol de cuarenta y seis centesimas por ciento y que los acusados destinaban a la distribución y consumo por terceras personas. Los acusados fueron inmediatamente detenidos y al ser registrados, se halló en poder de Gerardola suma de cincuenta y cinco mil pesetas, y la de treinta y una mil pesetas en poder de Jesús Luis, cantidades ambas procedentes de sus actividades de custodia y transporte de la droga de referencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jesús LuisY Gerardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de la condena, y a la de multa de QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de DOS MESES para caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales causadas, siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la droga y cantidades dinerarias intervenidas, y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policia. Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil de los acusados para su conclusión conforme a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Defensa impugnó por escrito el recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de noviembre del corriente año.
El único motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia en perjuicio de los reos se ha planteado por la vía del artículo 849 número 1º por indebida falta de aplicación del artículo 344 bis, a, 3º del Código Penal, subtipo agravado por la notoria importancia de la droga.
La sentencia de instancia descartó su aplicación porque consideró que al ser el porcentaje de tetrahidrocannabinol del hachis aprehendido solo del 0,46% su escasa nocividad excluía el que pudiera tener importancia cuantitativa, pese a haberse ocupado a los acusados un total de 21,586 kilogramos.
El recurrente subraya la diferencia entre nocividad -que se refiere al tipo de drogas, a efectos de los incisos primero y segundo del artículo 344, en cuanto los tipos punitivos, según se trate de sustancias tóxicas de grave daño para la salud o no-, y la importancia cuantitativa. Y de ello deriva que ésta puede predicarse de cualesquiera de aquéllas. Por lo que debió aplicarse también al cannabináceo de los hechos de autos. Insiste el Ministerio Fiscal en que a lo único que puede conducir ese porcentaje reducido es a que en el cómputo cuantitativo se requiera mayor cantidad para aplicar los módulos jurisprudenciales, de suerte que, si en estos se fija el kilo como límita a partir del cual es apreciable la notoria importancia, en el caso concreto presente se exigieron 3 o incluso 6 kilos. Pero al tratarse de mas de 20 esta fuera de cuestión que es cantidad muy importante.
Recuerda el recurso que en las drogas derivadas de cannabis el criterio cualitativo juega de forma distinta que en las opiáceas y en la cocaína pues en las cannabináceas la riqueza en su principio activo, el T.H.C., determina las clases con diferente denominación:
grifa o marihuana (hasta el 4%), hachis o su resina (4 a 8 y hasta el 12%) y aceite (hasta un 20%). Al ser de 0,46 se trata sin duda de grifa que se obtiene de corolas y hojas desecadas y no de las sumidades florales. Por eso cabe duplicar los módulos cuantitativos.
Pero como se ha dicho hay un exceso tan notorio que la inclusión en el subtipo es patente y debió imponerse la pena superior en grado a la señalada en el segundo inciso del artículo 344 que ya ha tomado en cuenta un tipo punible menos grave por ser droga menos nociva.
En efecto, las razones esgrimidas por el Ministerio Público son muy fundadas y acordes con la doctrina de esta Sala (S.S. 20-2-84, 9-4-90, 7-6-91, 27-5-92). La computación postulada en el recurso es muy ponderada y cierto todo lo que aduce sobre valoración del % en el hachis y sus modalidades. En el caso presente los 21 kgrs. ya supone en términos absolutos cantidad muy importante.
Así como la distinción del artículo 344 se refiere al daño a la salud, o sea a la nocividad, lo que subraya punitivamente el número 3º del artículo 344 bis a es el peligro de la difusibilidad potencial, pudiendo afectar a colectivos muy extensos. Esta norma se aplica a ambos supuestos penales del artículo 344.
Por lo que concurre la notoria importancia, el motivo debe estimarse y la sentencia de instancia ser casada, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción (art. 902).III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida a Jesús Luisy Gerardo, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Barbate, con el número 784 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública, contra los acusados Jesús Luis, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Gregorioy de Laura, nacido el día 16 de Mayo de 1959 en Córdoba y vecino de Barbate, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, Gerardo, con D.N.I. nº NUM001. hijo de Pedro Enriquey de Inmaculada, nacido el 15 de Marzo de 1.958 en Ochagavia y vecino de Pamplona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de las sentencias de instancia y casación.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia excepto el último periodo en punto y seguido del fundamento primero que queda sustituido por los de nuestra sentencia de casación que precede, que se dan totalmente por reproducidos.
Consecuentemente, debe aplicarse la pena que fija el artículo 344 bis a, al darse notoriamente la cantidad importante a que se refiere su número 3º.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jesús Luisy Gerardocomo autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la agravación específica por tratarse de cantidad de notoria importancia y sin que concurran circunstancias genéricas modificativas, a las penas conjuntas, a cada uno, de cinco años de prisión menor y multa de sesenta millones de ptas. con arresto sustitutorio de tres meses, para caso de impago, así como a las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por la duración de la condena y al pago de las costas judiciales por mitad. Y confirmamos y damos por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectado por nuestra sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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