STS, 9 de Julio de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:5898 |
| Número de Recurso | 1306/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado José , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Iriarte González.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Manzanares instruyó Sumario con el número 3 de 1998, contra José , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sec. 2ª) que, con fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Por unanimidad, se declaran probados los siguientes: PRIMERO.- Sobre las 22:30 horas del día 23 de mayo de 1997, el acusado José , mayor de edad, con antecedentes penales no relevantes para la presente causa, fue sorprendido por funcionarios del Centro cuando intentaba pasar al interno Luis Pablo una pila atada a un hilo conteniendo una bolsita con sustancia estupefaciente, que una vez analizada resultó ser 0'02 grs. de heroína con un valor de 2.790 ptas. La droga fue interceptada por uno de los funcionarios del C. Penitenciario antes de ser recogida por su destinatario.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos al acusado José , como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.790 PTAS., con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en término de cinco días mediante representación de escrito ante esta Audiencia Provincial.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado erróneamente el artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretamente de los artículos 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 851 nº 4. Y por vía del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión del mismo, y subsidiariamente se tengan por impugnados sus motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de junio de dos mil uno.
De los tres motivos planteados, todos por infracción de Ley, el segundo denuncia a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Alega el recurrente que tratandose de una dosis ínfima de droga -0'02 grs. con una pureza del 45% equivalente a 0'009 grs. de heroína pura- destinada además al consumo compartido, el delito del artículo 368 del Código Penal no puede apreciarse.
Esta Sala viene declarando, incluso en casos de tráfico efectivo, que cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'04 grs. y 0'05 grs. de heroína), 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína), 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína) y 11 de diciembre de 2000 (0'02 grs. de "crack").
En este caso el hecho probado afirma que el acusado intentó entregar a otro una bolsita que contenía "0'02 gramos de heroína". La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la estimación del motivo.
El motivo segundo se estima.
La estimación del motivo segundo lleva necesariamente la absolución, por lo que resulta innecesario el examen de los restantes.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado José , contra Sentencia, de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, estimando su motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas del presente recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Perfecto Andrés Ibáñez; y Don José Aparicio Calvo-Rubio; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Manzanares, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra José , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Ciudad Real el día 19/11/75, hijo de Sebastián y de Verónica , con instrucción, con antecedentes penales no relevantes para esta causa, insolvente y en situación de libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas.
Procede en consecuencia la libre absolución del acusado.
Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a José del delito contra la salud pública por el que viene acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Perfecto Andrés Ibáñez; y Don José Aparicio Calvo-Rubio; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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