SAP Madrid 238/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2008:5001 |
| Número de Recurso | 160/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 238/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Cel
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 160 /2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 54 /2008
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 10 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 238/08
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a siete de Mayo de dos mil ocho.
VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARVIA, en representación de Lorenza, contra la Sentencia dictada en el
Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia.
Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.
La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid dictó sentencia, de fecha 11 de marzo de 2008, por la que se condenaba a Lorenza como autora de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 €, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y las costas
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.
Bajo la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la pena impuesta se expone que, por un lado existe un error en cuanto a que la Sentencia de Instancia manifiesta que se aplica el subtipo agravado para la marihuana por ser cantidad superior a 2 kilos cuando el acuerdo del Pleno de la Sala segunda de fecha 19-10-2001 lo fija en 10 kg.; y que se agrava el subtipo agravado condenando en la mitad superior del mismo -4 años- por entender el juzgador de instancia que excede con mucho la cuantía de notoria importancia al partir erróneamente de los 2 kg., por lo que existe vulneración del principio de proporcionalidad, conforme expone.
Por otro lado se alega vulneración del art. 89 del C.P. al denegar la expulsión solicitada.
En cuanto a las alegaciones sobre el subtipo agravado, es necesario tener en cuenta que:
-
Consta al folio 55 que la sustancia intervenida es 18.180 gramos netos de cannabis sativa (marihuana) con un riqueza media de TCH de 4,5 % y en donde se hace constar que la muestra es "producto vegetal"(tal y como igualmente consta en el atestado)
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una reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera, como regla general, que por es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta (SSTS, entre otras, de 28-12-1990 EDJ 1990/12098, 30-1-1991 EDJ 1991/880, 7-4-1992 EDJ 1992/3414, 11-6-1993 EDJ 1993/5592, 7-4-1994, 14-11-1994, 19-1-1995 EDJ 1995/811, 1-6-1995, 24-11-1995, 29-12-1995 EDJ 1995/7430, 17-1-1997, 6-2-1998, 15-10-1998 EDJ 1998/28040, 27-10-1998 EDJ 1998/23117 y 4-4-2001 EDJ 2001/7868 ).
Pero, junto a tal doctrina, coexiste otra también consolidada según la cual, para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kg.), sí se hace necesario conocer dicha concentración, pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la grifa o marihuana.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2001 se hace eco de esa dualidad de doctrinas jurisprudenciales para concluir que sus declaraciones no son contradictorias sino complementarias. Así establece la mencionada sentencia que es claro que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas de la cannabis sativa (marihuana, grifa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia" pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: ochenta gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia y, en consecuencia, la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (160 gramos con una pureza del 50%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 120 o 130 gramos que éste Tribunal utiliza para determinar la notoria importancia. En cambio en el caso de los derivados de la "cannabis sativa" la proporción de principio activo (THC, tetrahidrocannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la "pureza" de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto. Cuando la cantidad, por ejemplo, de hachís intervenido es muy elevada (por ejemplo 160 kg., en la reciente S 1729/2000, de 6 Nov.), se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos -como se señala en el último párrafo de la referida sentencia- aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello solo supondría que la sustancia pasaría de hachís a grifa o marihuana- por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kg., por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta".
Ahora bien, en los supuestos específicos en que la cantidad de droga derivada de la "cannabis sativa" ocupada se encuentra entre uno y diez kg., el dato de la concentración de principio activo sí es relevante, pues puede permitir a la defensa interesar que la droga -por la menor cantidad de THC- sea asimilada a la grifa o marihuana y, en consecuencia, al tratarse de una cantidad inferior a los diez kg., no se haga aplicación de la agravante de notoria importancia.
En este sentido la doctrina de la Sala 2ª del T. S. es reiterada. Así, por ejemplo, en la S 12 Nov. 1997, núm. 1135/1997 EDJ 1997/7548, se expresa esta doctrina con claridad y concisión señalando que: "La doctrina de esta Sala, vgr. SS 27 Mar., 23 May EDJ 1994/4687 y 1 Jun. 1994 EDJ 1994/5052, 13 Feb EDJ 1997/1427 y 23 Jul. 1997 EDJ 1997/6103, estima que para la apreciación de la agravación especifica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco...
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