STS 161/2008, 8 de Abril de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 161/2008 |
| Fecha | 08 Abril 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.
En los recursos de Casación por Infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Felipe, Pedro Jesús y Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), con fecha diecinueve de Febrero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Felipe, Pedro Jesús y Víctor, representados por los Procuradores Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, Doña Cristina Palma y Doña Susana Clemente Mármol respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número 4 de los de La Bisbal D'Empordá, instruyó procedimiento Abreviado con el número 19/2.005 contra Felipe, Pedro Jesús y Víctor, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera, rollo 181/2.005) que, con fecha diecinueve de febrero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Felipe, mayor de edad, nacido en Nador (Marruecos) el día 26/06/1983, sin antecedentes penales, Pedro Jesús, mayor de edad, nacido en Marruecos, con documento de identidad marroquí nº NUM000, sin antecedentes penales y Víctor, mayor de edad, nacido en Marruecos el día 15/05/1978, con documento de identidad marroquí nº NUM001, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo se dirigían caminando, sobre las 01:25 horas del día 30 de Enero de 2005, hacia la discoteca "Xqué" de la localidad de Palafruge, siendo interceptados por una dotación de Mossos d'Esquadra, a la que se unió, casi de inmediato, una dotación de la Policía Local de Palafrugell. Los agentes, efectuaron un registro personal a los acusados, e incautaron a Felipe ocultas debajo del cinturón dos bolsitas conteniendo en su interior 20 envoltorios con cocaína, a Víctor, en el interior del bolsillo derecho del pantalón, una bolsita conteniendo 24 envoltorios de cocaína y a Pedro Jesús, en el interior del bolsillo derecho del pantalón, una bolsita conteniendo 20 envoltorios de cocaína. La sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso neto total de 29,909 gramos, con una riqueza del 67%, sustancia que poseían los acusados con intención de destinarla a la distribución y venta a terceros, siendo su valor en el mercado de aproximadamente 2.349 euros". (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que CONDENAMOS al acusado Felipe, Pedro Jesús y Víctor como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (2.349.- EUROS), con QUINCE DÍAS de arresto sustitutivo en caso de impago, así como al pago de cada uno de ellos de 1/3 parte de las costas procesales." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por las representaciones de Felipe, Pedro Jesús y Víctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción del art. 24 de la Constitución Española (presunción de inocencia), acogido al nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y más concretamente de la presunción de inocencia de D. Pedro Jesús sin que se infiera la participación de su representado en los hechos probados.
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- Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados consten los requisitos indispensables para configurar un delito contra la salud pública, al no existir un particular "animus" por parte de su representado de destinar al tráfico las sustancias que ostenta, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del art. 368 párrafo primero del Código Penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Felipe se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del artículo 5, número 4 L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional.
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- Por infracción de Ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, ya que no que ha quedado acreditado que el recurrente hubiese cometido acto alguno que pudiera incardinarse en la conducta tipificada en dicho precepto, por lo que el Tribunal de Instancia debió de absolver a su representado.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Víctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Febrero de dos mil ocho. La fecha de la presente sentencia está fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha finalizado en fecha 08.04.08.
La sentencia de instancia condena a los tres acusados, Felipe, Pedro Jesús y Víctor, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y les impone la pena de tres años de prisión y multa de 2.349,00 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes. No obstante, la igualdad sustancial de los motivos defendidos en cada uno de los recursos permite su examen conjunto.
En el primer motivo alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entienden que no ha existido un mínimo de actividad probatoria y que existen versiones contradictorias, pues los acusados han negado la tenencia. Asimismo se alega que el peso y el tanto por ciento de principio activo han sido determinados en función del total de la droga incautada, pudiendo alguno de ellos llevar cantidades que no alcanzaran los límites, sin que existan datos que avalen el concierto entre ellos.
En el segundo motivo cuestionan la acreditación de la finalidad de tráfico, habida cuenta de la escasa cantidad y del reparto entre los tres.
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La presunción de inocencia implica que nadie puede ser condenado, presumiéndose inocente, hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, lo cual supone la práctica de pruebas a iniciativa de la acusación que acrediten la existencia de unos hechos y la participación del acusado en ellos. El control en casación se extiende a comprobar la existencia de prueba, su validez, y su sentido incriminatorio, según la valoración que haga el Tribunal, que además de ser expresa, deberá ajustarse a las reglas de la lógica y ser respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos.
La sentencia debe referirse tanto a los aspectos objetivos como a los subjetivos del tipo, pues, aunque pueda diferir la clase de razonamiento empleado en cada caso, ambos son imprescindibles y su concurrencia debe quedar terminantemente establecida.
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En el caso, los aspectos objetivos, es decir, la posesión de la droga, su distribución, su identidad y la forma de preparación, quedan acreditados por la testifical de los agentes policiales que declararon en el juicio oral. No se ha aportado dato alguno que ponga en duda de forma razonable sus afirmaciones acerca del desarrollo y resultado de su intervención en el ejercicio de sus funciones. De todo ello resulta que los tres acusados fueron detenidos el día 30 de enero a la 1,25 hs., cuando se dirigían juntos caminando hacia la discoteca "Xqué" de la localidad de Palafrugell; que Felipe tenía en su poder dos bolsitas conteniendo 20 envoltorios con cocaína; Víctor, una bolsita con 24 envoltorios de cocaína; y Pedro Jesús una bolsita con 20 envoltorios de cocaína. Todo ello con un peso total de 29,909 gramos y un porcentaje de cocaína pura del 67%.
Al no estar acreditado ningún acto de tráfico, es preciso establecer la finalidad de la posesión, como elemento del tipo subjetivo, deducida de los aspectos externos de la conducta. La Audiencia tiene en cuenta especialmente que la droga estaba distribuida entre los tres aproximadamente de la misma forma; que a su vez estaba preparada en papelinas, características de dosis individuales; que en cada caso se trataba de un número significativo, alrededor de veinte papelinas, es decir, claramente orientadas a la venta a terceros; y que los acusados no son consumidores. Además, es de valorar que a la hora en que son detenidos se dirigen a una discoteca, lo cual, dada la cantidad y distribución de la droga, no encaja con una finalidad de consumo propio.
La valoración de la prueba en estos aspectos debe ser considerada lógica y razonable.
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Las alegaciones de los recurrentes obligan a tener en cuenta otro aspecto. La valoración global del peso de la droga intervenida así como el resultado del análisis, tal como vienen recogidos en la sentencia, hace preciso establecer si la conducta de los tres acusados puede considerarse de forma conjunta, es decir, producto de un mismo designio compartido, o si, por el contrario, cada acción debe ser valorada independientemente respecto de las ejecutadas por cada uno de los otros acusados.
La Audiencia se inclina por la primera posibilidad, lo que le permite valorar los hechos desde la perspectiva de una posesión conjunta, aunque distribuida en tres partes, de una cantidad de droga que asciende a 29,909 gramos de cocaína, con un porcentaje de cocaína pura del 67%, y distribuida en cuatro bolsitas y un total de 64 envoltorios. La conclusión del Tribunal Provincial debe reputarse lógica, pues los tres acusados caminaban juntos, hacia el mismo lugar y portando la misma clase de droga; además, una cantidad muy similar cada uno (20, 24 y 20 envoltorios o papelinas), y distribuida de la misma forma. Es razonable deducir de estos datos que se trata de una posesión conjunta del total de la droga, previa distribución también conjunta, y con la misma finalidad compartida de destino al tráfico con terceros.
Por todo ello, se desestiman todos los motivos de los tres recursos.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de Felipe, Pedro Jesús y Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), con fecha diecinueve de Febrero de dos mil siete, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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