STS, 24 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8199 |
| Número de Recurso | 3189/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados José y Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Núñez Arana y Martín Jaureguibeitia, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, instruyó sumario con el número 858/96, contra José , Jesús María , Gaspar y Jose Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 18 de Junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 2,00 horas del pasado día 9 de Noviembre de 1.996 los Guardias Civiles que prestaban sus servicios en la demarcación del Puesto de Torreplata de Facinas (Tarifa) se percibieron de que había varias personas que se hallaban situadas estratégicamente a lo largo de la costa para controlar los movimientos de la Guardia Civil en sus labores de vigilancia; por lo que procedieron a identificar al ocupante de un vehículo Mercedes 280-T, matrícula NUM000 que se encontraba estacionado cerca de la costa, resultando ser Gaspar , al que se le ocupó un teléfono móvil. Junto a él se encontraba estacionado, en paralelo, otro vehículo, un Seat Toledo Matrícula Y-....-YT ocupado por José , al que se le ocupó un walky de transmisiones y un machete.
Alertados por estos hechos, la Guardia Civil procedió a efectuar un control selectivo de vehículos en la carretera de acceso a la Urbanización Atlanterra, identificando a los ocupantes de un Voswagwen Polo matrícula F-....-UT , conducido por Jose Antonio , acompañado de Jesús María , los cuales llevaban las ropas mojadas, portando un visor nocturno y un teléfono móvil.
Entre unas matas, cerca de la carretera, en la urbanización Playa de los Alemanes se localizaron 18 bultos envueltos en sacos de arpillera, conteniendo un total de 2.423 tabletas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachís, que había sido transportada hasta la playa por una embarcación, siendo trasladada desde la playa al lugar donde se encontraron por Jose Antonio y Jesús María , los cuales, en contacto con Gaspar y José pensaban trasladar a fin de entregarlo a terceras personas gratuita u onerosamente.
Los acusados carecían de antecedentes penales y eran mayores de edad al ocurrir los hechos.
La droga intervenida una vez pesada y analizada resultó ser hachís con un índice de tetrahidrocannabinol del 4,89%, arrojando un peso neto de 588.740 gramos, valorada oficialmente en la cantidad de 353.400.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar , José , Jesús María y Jose Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a multa de trescientos cincuenta y tres millones cuatrocientas mil pesetas (353.400.000 ptas.), con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Igualmente, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar , José , Jesús María y Jose Antonio del delito de contrabando que se les imputaba.
Les condenamos además al pago de las costas procesales.
Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.
Destrúyase la totalidad de la droga intervenida, poniendo esta Sentencia en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos.
Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil reclamándose su terminación al Instructor.
Declaramos el comiso de los vehículos, teléfonos, machete y visor nocturno intervenidos, propiedad de los acusados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jesús María , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de la presunción de inocencia.
Al amparo del nº 2 art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del art. 369 del Código Penal.
- La representación del procesado José , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de la presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los Recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Julio de 2001.
El acusado José formaliza un único motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Advierte que en la actividad del órgano instructor de la presente causa, se han advertido grandes deficiencias y lagunas, que no hace sino oscurecer la que debe ser nítida y esclarecedora acción judicial. Existe una joven, que se encontraba con el recurrente en el automóvil interceptado por la Guardia Civil y que posteriormente desaparece de la investigación y nadie la interroga, para corroborar que se trataba de una pareja que se encontraba en el interior del vehículo. Reconoce que se le intervino un transmisor-receptor a distancia y un machete, pero insiste en que no hay prueba alguna de que el instrumento citado, fuera utilizado para la comisión del delito. Admite la intervención de los teléfonos móviles y que consta que se realizaron tres llamadas a través de los mismos, pero en ningún momento se ha aportado la transcripción de las conversaciones. En definitiva, sostiene que, por lo menos, se le debió aplicar el principio in dubio pro reo.
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- El atestado de la Guardia Ciivl recoge la detención del recurrente cuando se encontraba en compañía de una joven y estacionado paralelamente al vehículo de otro de los acusados. Se le ocupa un transmisor y un machete. Resulta significativo que el manual del usuario y el certificado de garantía se encontrase en el automóvil estacionado a su lado, que pertenecía al otro acusado que llevaba el teléfono móvil de numeración correlativa con el que se le ocupó a los detenidos a la salida de la playa y que además, era de la misma marca y modelo. En su manifestación primera ante el Juez de Instrucción, ya que hizo uso de su derecho a no declarar ante la Guardia Civil, reconoce su amistad con el acusado que estaba estacionado a su lado y que tenía el manual de inscripciones y garantía del transmisor, admitiendo que ese mismo día había estado en compañía de uno de los acusados que se detuvo a la salida de la playa. Gaspar , en su declaración ante el Juez de Instrucción, afirma que los teléfonos móviles los había comprado Jesús María , y que uno era para el recurrente. Esta misma manifestación la corrobora Jesús María en sus declaraciones judiciales. Estos datos aparecen sustancialmente admitidos en lo declarado en el momento del jucio oral. Todos estos indicios debidamente relacionados entre sí, se manejan por la Sala sentenciadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Se trata de una inferencia lógica y racional que se ha realizado con arreglo a criterios debidamente razonados y no arbitrariamente manejados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El otro recurrente Jesús María formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se le ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
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- Considera que los indicios utilizados no pueden llevar, de forma racional, a las conclusiones condenatorias obtenidas por la Sala que les juzgó. Señala que el hecho de que fuera detenido en un control de carretera, a 25 kilómetros del lugar donde aparecieron los fardos que contenían el hachís, es una circunstancia que objetivamente señala la ausencia de una relación entre él y los bultos incautados y que se encontraban abandonados.
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- Conviene recordar, una vez más, cuáles son los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala en orden a la admisión de la prueba indiciaria, como soporte válido para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia. Se requiere no un sólo indicio, sino una pluralidad de los mismos y de signos coincidentes. Los indicios deben derivarse de una prueba directa, que acredita su concurrencia y existencia y, al mismo tiempo, deben estar relacionados con el hecho que se trata de probar. Por último, entre el contenido que arrojan los indicios y las conclusiones que se obtienen de su valoración, hay un enlace preciso, lógico y racional que debe ser explicitada por el órgano juzgador.
Por tanto, la postura del órgano casacional, debe entrar en un análisis pormenorizado de la prueba resultante de los indicios, para llegar a la conclusión de que el procedimiento de inducción realizado por el tribunal de instancia, se ajusta precisamente a estas reglas de la lógica y que no se ha hecho un uso arbitrario o desmesurado de las posibilidades probatorias que se desprenden de los indicios manejados. En cierto modo, esta postura fiscalizadora, convierte a la casación, en un verdadero revisor de la instancia por encima de los rígidos formalismos de un recurso de casación de fondo.
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- Se puede considerar sólidamente probado, sin posibilidad alternativa alguna, que el recurrente fue detenido, en compañía de otra persona también condenada pero que no recurre, cuando circulaba con su vehículo por un camino que constituye la única salida existente de la playa, donde posteriormente se encontraron los fardos que contenían el hachís. La detención se produce en virtud de un control montado por la Guardia Civil, alertada por la presencia de otras personas en un lugar distante y a las que ocupan elementos transmisores y un teléfono móvil, cuya numeración es inmediatamente correlativa con otro aparato de las mismas características, que se encuentra a los primeros sospechosos. Se da la circunstancia significativa y relevante de que ambos detenidos llevaban la ropa mojada y tenían en los pies restos de arena. Además se les ocupó un visor nocturno, de alta tecnología, que se utiliza para la localización de embarcaciones que navegan en la noche. Al preguntárseles por la tenencia del visor manifestaron que lo habían encontrado en la playa, pero se pudo comprobar que en la zona indicada no existían huellas de pisadas. En el lugar en que se encontraban los fardos de hachís se observaron huellas que fueron precisamente las que advirtieron a la Guardia Civil, para llegar a la maleza donde se trataba de ocultar lo fardos. En un reconocimiento corporal, se observan además zonas rojizas en la espalda y hombros reveladoras de haber estado cargando y transportando objetos pesados.
Todo este cúmulo de datos, es una base sólida para establecer una conclusión inculpatoria, que permita relacionar al acusado con la recepción y transporte de la droga hasta el lugar en el que fue encontrada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se interpone al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Como soporte documental del motivo, utiliza un plano aportado por la Guardia Civil en el que, con leyenda 3 y 4, señala los lugares de la detención del recurrente y del lugar donde se encontraban los bultos. Partiendo de la escala a la que está trazado el plano y haciendo las correspondientes medidas, llega a la conclusión de que la distancia entre ambos puntos sería de unos 25 kilómetros aproximadamente aunque admite que en el juicio se habló de unos 16 kilómetros. Señala que se trata en realidad de un error negativo, por haberse silenciado una circunstancia favorable al acusado.
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- No vamos a discutir el carácter documental del plano esgrimido por la defensa del recurrente, pero tenemos que advertir que, en el supuesto más favorable a sus tesis, no evidencia por sí solo el error del juzgador. Como ya se ha dicho existen otras pruebas que, aún admitiendo la realidad de lo afirmado en el desarrollo del motivo, ponen de relieve que existen indicios que relativizarían y dejarían sin el efecto pretendido al plano aportado y acotado por la Guardia Civil. El resto de los elementos probatorios permanecen incólumes y por ello, el dato que resultaría del plano, no tiene fuerza suficiente, como para anular el resto de los elementos inculpatorios que hemos manejado en el anterior motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se interpone por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.
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- Advierte que el artículo 368 del Código Penal exige que la posesion de la sustancia estupefaciente lo sea con al ánimo, intención y finalidad de promover, facilitar o favorecer su consumo ilegal y, tal elemento del tipo debe estar claramente descrito en la sentencia, ya que sin la existencia de este requisito la conducta sería atípica.
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- Tomando como punto de partida el texto de la sentencia recurrida, nos encontramos con que, en el apartado tercero, se nos dice que la cantidad de hachís encontrada, los acusados pensaban trasladarla a fin de entregarla a terceras personas gratuita u onerosamente. Tiene razón la parte recurrente, cuando sostiene que el elemento teológico tiene que parecer de alguna manera exteriorizado, si bien olvida que no es necesario reproducir fielmente el contenido del tipo penal, sino que basta emplear cualquier expresión, que pueda entenderse en el sentido de que la droga estaba destinada a la distribución entre terceros consumidores. Quiere esto decir que, tener la posesión de una notable cantidad de droga y afirmar que su destino era entregarla a terceras personas no identificadas, sin precisar sí lo harían onerosamente o bien de forma gratuita, -lo cual resulta bastante inverosímil-, no omite el elemento subjetivo del tipo, sino que lo configura al describir un acto de favorecimiento, promoción y facilitación de su consumo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto y último de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 369.3 del Código Penal.
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- Pone de relieve que en la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero establece que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal sin hacer referencia al artículo 369.3º del mismo texto legal, aunque se haga mención a la notoria importancia de la droga incautada.
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- Es evidente que la sentencia, en un lamentable error, omite cualquier referencia al artículo 369.3º del Código Penal, pero ello no supone una infracción sustantiva que deba ser corregida por la presente vía. El relato fáctico fija la cantidad de hachís encontrada en 588.740 gramos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 4,89 % y que ha sido valorada oficialmente en 353.400.000 millones de pesetas. Esta referencia sustenta y justifica, por sí sola, la aplicación de la agravante específica o subtipo agravado, que consiste en la ocupación de una cantidad de notoria importancia y la imposición de la pena en su grado superior, aunque se ha hecho en proporción, no muy ajustada, a la importancia y entidad del tráfico. En todo caso este desajuste se debió intentar corregir por la vía de un recurso de aclaración, pero a la vista de los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida, estimamos que la aplicación del artículo 369.3º del Código Penal está plenamente ajustada a derecho.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de José y de Jesús María contra la sentencia dictada el día 18 de Junio de 1.998 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Badajoz 9/2008, 19 de Junio de 2008
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