STS, 4 de Enero de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:38 |
| Número de Recurso | 211/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Estrella Moyano Cabrera.
El Juzgado de Instrucción de Mula (Murcia), incoó Procedimiento Abreviado Nº 17/96 contra Salvador , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que con fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Primero.- Se declara probado que el acusado Salvador , nacido el 6 de enero de 1973, anteriormente condenado en sentencias firmes de 27-10-92, por un delito de robo, a la pena de seis meses de arresto mayor, de 8-7-93, por un delito de robo, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y de 11-7-94, por delito de robo, a la pena de un año de prisión menor, apreciándosele reincidencia; en la calle Cucharadas de Mula, sobre las 20,30 horas del día 27 de febrero de 1996, se encontraba en compañía de Jose Luis , también acusado en esta causa y fallecido durante su tramitación, ofreciendo ambos a Gonzalo , consumidor de droga al que ya conocían, la venta de una "papelina", por la que habría de pagar 1.000 pesetas, aceptando éste, que la recibió del acusado Salvador (sic) guardándola en el bolsillo del pantalón, momento en que aparecieron en el lugar dos Agentes de la Guardia Civil que habían observado la operación, entregando el acusado precipitadamente una bolsa a Jose Luis , que emprendió la huida. Cacheado que fue en el mismo lugar el comprador, Gonzalo , se le ocupó en el bolsillo del pantalón, como único objeto que portaba, una "papelina" que contenía una mezcla de heroína y cocaína con un peso de 0,10 gramos.- Salvador mantiene dependencia a drogas de abuso, si bien no presenta ninguna enfermedad mental que afecte a sus esferas intelectivas y volitivas siendo responsable de sus actos, según informe médico-forense".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas causantes de grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de noventa días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia tóxica intervenida, debiendo procederse a su destrucción.- Para el cumplimiento de la expresada pena abonamos al acusado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Dedúzcase testimonio de la declaración prestada en el juicio oral por el testigo Gonzalo y de las anteriores obrantes a los folios 2 y 21 de la causa, así como de la presente sentencia, que se remitirán al Juzgado de Instrucción que corresponda por si hubiera podido incurrir en delito de falso testimonio".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Salvador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 en relación con el 344 del Código Penal vigente cuando tuvieron lugar los hechos, aplicado por ser más beneficioso y artículos 12.1º y 14.1º del antiguo Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 10.15 del anterior Código Penal en relación con el artículo 22.8 del actual Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal antiguo, y en relación a su vez con el artículo 21.1 y 2, del actual Código. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de diciembre de 2000.
Se formalizan cuatro motivos de casación bajo el amparo del artículo 849 LECrim., los tres primeros a través de su nº 1, ordinaria infracción de precepto sustantivo, y el cuarto por error en la apreciación de la prueba, nº 2 del precepto citado. Enderezándose este último a la modificación de los hechos probados, debe ser examinado en primer lugar.
Se designan como bases documentales relevantes, con pretensión de evidenciar los errores denunciados, el informe del médico-forense (folio 58 y 58 vuelto del Rollo de la Audiencia), la declaración del coimputado (folio 10), el atestado de la Guardia Civil (folio 1), y el acta del juicio oral.
Ninguno de los designados alcanza el rango exigido por la Jurisprudencia de esta Sala. El presente motivo, verdaderamente excepcional, que autoriza por la vía elegida (artículo 849.2 LECrim) la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por sí sólos evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina "literosuficiencia" del medio de prueba documental en sentido estricto. Es doctrina reiterada que debe tratarse de un documento propiamente dicho que permita la modificación, adición o exclusión a la que nos hemos referido, no constituyendo documentos a estos efectos las actas de declaración que reflejan el contenido de las pruebas de naturaleza personal, donde en principio debe incluirse también la pericial, integrada por la opinión o dictamen de una persona, sirviendo de prueba indirecta en la medida que proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos, lo que significa que su cauce de valoración no puede ser otro que el ámbito establecido por el artículo 741 LECrim (S.T.S., entre muchas, de 8/2/00).
De acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta, el acta del juicio oral, el atestado policial y las declaraciones de testigos y acusados, carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación, ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.
Es cierto que la propia relevancia de los dictámenes periciales justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y b) dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (S.T.S. de 22/11/99, además de la citada más arriba).
Lo que sucede en el presente caso es que la Audiencia precisamente consigna en el hecho probado las conclusiones médico-legales del informe, por lo que no es posible apreciar error de clase alguna.
El motivo debe ser desestimado.
De los motivos argüidos por infracción de ley sustantiva, debe ser estimado el consignado en el ordinal segundo del escrito de formalización, por indebida aplicación de la agravante de reincidencia, artículos 10.15 C.P de 1973 en relación con el 22.8 N.C.P.
El primero denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 del C.P. en relación con el 344 C.P. de 1973, aplicado por la Sala por ser más beneficioso, y vigente cuando se produjeron los hechos, con cita de los artículos 12.1 y 14.1 de ambos Códigos.
La vía casacional que ampara el motivo exige el más absoluto respeto por los hechos probados, no siendo posible disentir de la valoración de aquéllos y mucho menos pretender su modificación fuera del marco del nº 2 del artículo 849 LECrim., ya desestimada más arriba.
Por ello el motivo deviene improsperable.
El tercero de los motivos, también bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim., acusa falta de aplicación del artículo 9.1 en relación con el 8.1, ambos del C.P. de 1973, en relación con el 21.1 y 2 del Código vigente.
En el hecho probado se afirma al respecto: " Salvador mantiene dependencia a drogas de abuso, si bien no presenta ninguna enfermedad mental que afecte a sus esferas intelectivas y volitivas siendo responsable de sus actos, según informe médico-forense". Y en el fundamento de derecho tercero se razona por la Sala Provincial que "no cabe apreciar en el mismo atenuante alguna por el hecho de su drogadicción, en tanto que, examinado por el Sr. Médico Forense, se ha informado que el mismo es plenamente consciente y responsable de sus actos sin que se haya detectado en él deterioro psíquico alguno".
La infracción existiría si la "dependencia a drogas de abuso" por sí sóla fuese subsumible sin más en la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.
La Jurisprudencia consolidada de esta Sala pasa por entender que la circunstancia referida no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció (S.T.S. de 16/9/00).
El motivo por tanto debe ser rechazado.
Por fin, el segundo de los motivos, que recibe el apoyo del Ministerio Fiscal, con igual invocación, aduce la indebida aplicación del artículo 10.15 C.P. de 1973 en relación con el 22.8 del vigente, "al estimar que concurre en el acusado la agravante de reincidencia".
Acaecidos los hechos enjuiciados el 27/2/96, vigente aún el C.P. anterior, es de aplicación al caso la D.T. 1ª del nuevo, es decir, los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Enjuiciados los hechos con posterioridad a la entrada en vigor del Texto de 1.995, la Audiencia entiende más favorable la aplicación del derogado (D.D.T.T. 1ª y 2ª) "con la aplicación de las normas completas" del Código elegido. Por ello, conforme a lo anterior, aprecia la agravante de reincidencia (artículo 10.15 C.P. de 1973: hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor), teniendo en cuenta los antecedentes consignados en los hechos probados: por un delito de robo en sentencia firme de 27/10/92 a la pena de seis meses de arresto mayor, por otro delito de robo a la de un mes y un día de arresto mayor en sentencia de 8/7/93 y por otro igualmente de robo a un año de prisión menor, apreciándosele reincidencia, en fecha 11/7/94.
El nuevo C.P. mantiene la agravante bajo el nº 8 del elenco del artículo 22 con el siguiente alcance: "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Comparados ambos textos, no obstante su permanencia, el radio de acción de la circunstancia varía sustancialmente siguiendo la línea marcada por las modificaciones sucesivas a partir de la Reforma de 1.983, supresión de sus distintas manifestaciones (reiteración, reincidencia y multirreincidencia), en el sentido de disminuir su campo de aplicación, siguiendo el pulso de su discutible base desde la perspectiva de su fundamento político- criminal. La última etapa constituida por el C.P. de 1.995 vuelve a descriminalizar parcialmente su campo de acción.
Así las cosas, surge la aplicación directa del C.P. vigente aún cuando los hechos hayan acaecido bajo el imperio del derogado. El artículo 2.2 N.C.P. parte del principio de la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, mientras la D.T. 2ª del mismo proscribe la fragmentación normativa cuando manda que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código". La aparente antinomia debe ser resuelta en el sentido de acoger la regla general del artículo 2º cuando se trata de supuestos como el presente donde se da una descriminalización parcial de una circunstancia agravatoria que exaspera la pena resultante, proceso lógico anterior a la propia determinación de cual sea la ley más favorable pues la estimación o no de la circunstancia es anterior a la propia fijación de la pena, y así lo ha venido declarando la Jurisprudencia de la Sala Segunda (ver S.T.S. de 10/10/97). Los antecedentes mencionados más arriba no son subsumibles en la nueva descripción de la reincidencia (artículo 22.8 N.C.P.) y por ello debe desplegar su eficacia el principio de retroactividad en favor del reo sentado en el artículo 2º del Texto penal sustantivo.
El motivo debe ser acogido.
Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso deben declararse de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a estimar el segundo de los motivos de casación formulado por infracción de ley por Salvador frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, en fecha 8/10/98, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Mula (Murcia), con el número 17/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra Salvador , nacido en Murcia el 6 de enero de 1973, de estado civil soltero, sin profesión, vecino de Mula (Murcia), calle DIRECCION000 , NUM000 , hijo de Oscar y de María Rosa , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 1 de marzo al 10 de abril de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
UNICO.- Se reproduce el sexto de la sentencia precedente y los de la casada que no se opongan a lo anterior. Ex artículo 61.4 C.P. 1973, en relación con el artículo 344 del mismo Código, procede imponer la pena en su grado mínimo.
QUE DEBEMOS CONDENAR AL ACUSADO Salvador como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas causantes de grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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