STS, 12 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1783/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de las procesadas Esperanzay Amelia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que las condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representadas las recurrentes por el Procurador Sr. Repetto Ferreyoli.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 2.462 de 1996, contra la misma y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha seis de Mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
"El día 20 de Abril de 1996, cuando sobre la 1 horas, se encontraban patrullando los funcionarios de policía con nºs de carnet profesional NUM000y NUM001por la C/ Guadalén de esta ciudad, observaron en una plazoleta a Esperanza, de diecisiete años de edad y sin antecedentes penales, quién se encontraba junto a Amelia, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública en sentencia firme de 19-5-1994 a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. Al acercarse a ellas, observaron como Esperanzaarrojó algo que resultó ser una caja de cerillas que contenía 35 papelinas de sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína, con pureza del 15,61% y 19,53% respectivamente, con un peso de 1.45 gramos y un valor en el mercado ilícito para el que se destinaba de 14.500 ptas, y a Ameliase le intervino 4 papelinas y en un posterior examen en Comisaría se descubrió que portaba en su vagina un huevo de plástico con 5 papelinas, de la misma sustancia heroína y cocaína, de pureza 15,82% y 19,33%, peso de 0,48 gramos y valor en el mercado ilícito de 8.000 ptas. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada, Esperanzacomo autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la circunstancia modificativa atenuante de menor edad, a la pena de SEIS MESES de arresto mayor y multa de 500.000 ptas con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago y a Amelia, como autora criminalmente responsable del mismo delito contra la Salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, multa de 4.000.000 ptas, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias legales para ambas acusadas de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y costas por mitad.
Procédase al comiso de la droga y désele el destino legal.
Séale de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa.
Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de la procesada Esperanzay Amelia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de las acusadas Esperanzay Amelia, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Planteado respecto de Ameliapor infracción que se denuncia al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en el relato de hechos probados se ha infringido, por inaplicación el artículo 9.1º del Código Penal de 1973, al no apreciarse la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio incompleto en relación con el artículo 9.10 del mismo Código Penal, al objeto de incardinar la circunstancia de drogodependencia como atenuante, con las consecuencias punitivas que se derivan sobre la pena impuesta a Doña Amelia, en tanto en cuanto que por parte del Juzgador de instancia se omite dicha atenuante, a pesar de estar suficientemente acreditada.
MOTIVO SEGUNDO.- Planteado respecto de Ameliapor infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 61.3º del Código Penal según el texto refundido de 1973.
MOTIVO TERCERO.- Planteado respecto de Ameliapor infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al vulnerarse lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación a la indefensión y a la Tutela Efectiva de derechos.
MOTIVO CUARTO.- Planteado respecto de Esperanzaal amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 65 del Código Penal, según el texto refundido de 1973.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión de todos los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Junio de 1998.
Las dos acusadas recurren contra la resolución de la Audiencia que las condenó por estar ambas dedicándose en la vía pública, a la venta de droga. Es la actividad que, en el tráfico de estupefacientes, se denomina "venta al menudeo", "venta por camellos" o "venta por yonkis". Ambas fueron sorpendidas con treinta y cinco y nueve papelinas, respectivamente, de cocaína y heroína, en pureza y peso constatado y analizado.
La primera de las acusadas, mayor de edad y reincidente, en un primer motivo por los cauces de la infracción de ley del artículo 489.1 procedimental, denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 9.1 del Código de 1973 al no apreciarse en la sentencia la atenuante de trastorno mental transitorio incompleto, en relación con el artículo 9.10. Plantea, en conclusión, la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.
El relato fáctico de la recurrida no contiene ninguna mención que permita acoger dicha atenuante. Más por otra parte, y si se quiere escudriñar en las propias actuaciones de acuerdo con el artículo 899 procedimental se observa que los informes médicos, aun cuando califiquen a la acusada como drogodependiente, no indican ninguna perturbación en las facultades intelectivas y volitivas de la misma, ya que no toda situación de drogodependencia, anímica o física, puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. No hay perturbación pero sí una situación especial en el drogadicto, de la que despues se hablará.
Como dice la Sentencia de 6 de marzo de 1998, entre otras muchas, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.
Pero volviendo a los informes médicos es necesario matizar más profundamente su contenido. Se ha de ratificar la doctrina acabada de exponer. Lo que ahora acontece es que en este caso no se trata de un consumidor de droga normal, pues aquellos informes, aún no señalando limitación alguna de las facultades intelectivas y volitivas, abundan en una serie de datos ciertamente importantes, reveladores de una drogadicción cualitativa y cuantitativa en modo alguno intranscendente. Así se habla de "comienzo de síndrome de abstinencia a opiáceos, escalofríos, poloerección, ansiedad, vómitos y diarreas", así como un análisis de orina concluyente y revelador.
En consecuencia con lo expuesto procede estimar el motivo.
El segundo motivo también denuncia la inaplicación del artículo 61.3 del viejo Código porque, una vez estimado el motivo anterior, se pretende la compensación de la atenuante analógica con la agravante de reincidencia ya apreciada por la Audiencia, y ahora no discutida. Es obvio, pues, que habiéndose estimado la anterior reclamación, procede por su propio derecho estimar este segundo motivo.
El tercer motivo abunda en la misma cuestión. En este caso la protesta de que los jueces de la Audiencia no asumieron la atenuante analógica discurre por la vía constitucional a través de la cual, y con apoyo en los artículos 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva con causación de indefensión.
Por supuesto que no puede alegarse indefensión porque se haya condenado a la acusada, ni menos aún el quebranto del principio de tutela judicial efectiva que solo representa el derecho que todo inculpado tiene para obtener siempre, tras la tramitación procesal oportuna, el pronunciamiento de una resolución fundada en derecho, lo cual conlleva, como exclusión incompatible, la prohibición de indefensión que se originaria en todo supuesto en el que el proceso hubiera infringido normas, procesales o sustantivas, de carácter esencial como obstáculos de legalidad a la verdad material que debe primar en garantía del ciudadano y de la misma sociedad.
En el caso de ahora no se produjo denegación de justicia porque no se apreciara una atenuante. Ello no obstante, la desestimación del motivo procede en estrictos términos jurídicos, porque tal desestimación no ha de impedir la conclusión expuesta en los dos motivos anteriores. Son puntos de vista distintos, desde panorámicas igualmente diversas.
La segunda de las acusadas, menor de dieciocho años, denuncia en un único motivo la inaplicación del artículo 65 del mismo Código, a través del cual se pretende una pena inferior a la impuesta por la Audiencia, seis meses de arresto mayor y multa de quinientas mil pesetas.
El motivo se ha de rechazar. Basta para ello hacer un seguimiento de la tesis seguida por la instancia a la vista de lo dispuesto en los artículos 65 y 344 de la repetida ley sustantiva.
La pena base, al tratarse de sustancia gravemente perjudicial, es la de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, por lo que a la privativa de libertad se refiere. La pena inferior en grado sería la de arresto mayor en grado medio a prisión menor en grado mínimo. La impuesta por la Sala de instancia viene encuadrada en el grado medio de la pena rebajada ya en un grado, distinguiéndose así, en esta nomenclatura dosimétrica, lo que es el grado de cada pena lo que es en bloque la pena superior o inferior en grado.
La Audiencia rebajo pues la pena en un grado, dentro de la cual se movió en el grado medio, como se ha dicho, para lo cual respetó lo dispuesto en el artículo 61.4 que permite, al no existir circunstancias modificativas, la imposición de la pena en el grado mínimo o medio, regla a la que inexcusablemente se ha de someter el Tribunal cuando se rebaja la pena en un solo grado, según la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de octubre de 1993 y 15 de junio de 1990 entre otras muchas).
Cierto es que la Audiencia pudo haber puesto la pena de arresto en grado medio (desde dos meses y un día) que sería lo mínimo a imponer, como también podía haber rebajado la pena en dos grados, esto es desde multa de cien mil pesetas (artículo 74) a arresto mayor en grado mínimo (hasta dos meses) en este supuesto actuando sin sometimiento a las reglas del susodicho artículo 61. Más esa discrecionalidad absoluta de los jueces no es en principio revisable casacionalmente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación de los motivos primero y segundo formulados a nombre de Amelia, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de las procesadas Esperanzay Amelia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha seis de Mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a la misma, por delito de contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, con el número 2462 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de los de la misma Capital, por delito contra la salud pública, contra las procesadas Esperanza, de 17 años, natural de Málaga, hija de Héctory Claudia, con domicilio en c/ DIRECCION000, bloque NUM002, NUM003, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, y contra Amelia, mayor de edad, nacida en Alcalá de los Gazules (Cádiz), hija de Alejandroy Ariadna, domiciliada en C/ DIRECCION000nº NUM003, NUM004, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de Febrero de 1997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- De acuerdo con lo antes expuesto procede apreciar en la acusada Ameliala atenuante analógica del artículo 9.10 del Código Penal de 1973, debiendo imponerse la pena en el mínimo del grado mínimo permitido, a la vista de la sintomatología presentada por los informes médicos, y de acuerdo con el artículo 61.3.III.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ameliacomo autora del delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de trastorno mental por drogadicción, a las penas de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, multa de un millón de pesetas, con las accesorias y demás declaraciones contenidas en la sentencia que se casa que debe ser ratificada en cuanto no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 659/2007, 6 de Julio de 2007
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SAP Santa Cruz de Tenerife 3/2018, 8 de Enero de 2018
...que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable". En análogo sentido, la STS de 12 junio de 1998 . Más recientemente, en la STS 872/2013, de 31 de octubre, se indica que la individualización penológica representa un ámbito de discrecio......
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