STS, 26 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 347/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estévez Fernández Novoa.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción de Sarriá instruyó sumario con el número 2 de 1995 contra Gerardoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran Hechos Probados que, sobre las 2:35 horas del día uno de enero de 1995, el acusado, mayor de 18 años de edad, sin antecedentes penales, Gerardo, teniendo en su poder al menos 9'589 gramos de cocaína y una piedra de hachís, se trasladó desde Sarriá al bar mesón de DIRECCION000, y aquí les proporcionó para que la utilizaran a Leonardo, nacido el 6 de julio de 1977 y a Pedro, nacido el 22 de febrero de 1976 una dosis de cocaína, que consumieron los dos últimos y lo mismo hicieron el dicho denunciado y el dueño del referido establecimiento, o sea, Juan Francisco, habiendo pues actuado los cuatro en compañía.>>
-
- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que condenamos a Gerardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y multa de 25.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de un dia por cada 40.000 pesetas que deje de satisfacer hasta el máximum de seis meses, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil de dicho acusado.- Dése a los efectos ocupados el destino legal.>>
-
- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación del procesado Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y fomalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse hecho constar en los hechos declarados probados que el recurrente, Leonardo, Pedroy Juan Franciscose encontraban en el Bar Mesón DIRECCION000cuando consumieron la cocaína
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse hecho constar en los hechos declarados probados que el recurrente, Leonardo, Pedroy Juan Franciscose encontraban en la cocina privada domicilio del dueño del Bar Mesón DIRECCION000cuando consumieron la cocaína.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse hecho constar en los hechos declarados probados que la fuerza pública tuvo que encaramarse sobre un Palé desde el exterior para observar al recurrente y a sus compañeros que se encontraban en la cocina particular del domicilio del dueño del Bar DIRECCION000, lo que la Guardia Civil hizo a través de un pequeño orificio de la persiana de la ventana de la cocina particular, que se encontraba bajada.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse hecho constar en los hechos declarados probados que el condenado era drogodependiente.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 18.1º de la Constitución Española.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 18.2º de la Constitución Española.
MOTIVO SEPTIMO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- No habiendo hecho uso la parte recurrente de la facultad que le otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
El acusado y recurrente aparece condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal en relación a sustancias gravemente perjudiciales. La pena impuesta de cuatro años de prisión menor, en cuanto a la privativa de libertad, viene comprendida en el grado mínimo de la que al delito le corresponde. Mas lo curioso y sorprendente es que la Audiencia, a través de una sentencia no muy cuidada en su redacción, después de reseñar en el "factum" recurrido que la cocaína (por cierto sin concretar su pureza) fue suministrada a menores de edad, acogió exclusivamente el artículo 344 aún a pesar de que el Ministerio Fiscal acusara en sus conclusiones definitivas en base al artículo 344 bis a).1 del Código.
Los cuatro primeros motivos aducidos ahora se apoyan en el artículo 849.2 procedimental, por error de hecho en la valoración de la prueba. En el primero porque se dice erróneamente por la Audiencia que el supuesto delictivo ocurrió, no siendo así, en la cocina del mesón que se cita. En el segundo porque no se hace constar, en el relato histórico de lo acontecido, que el consumo de la cocaína, tras su previa donación por parte del acusado, tuvo lugar en la cocina particular de un domicilio privado. En el tercero en tanto que tampoco se hace constar por la Audiencia que la Guardia Civil tuvo que encaramarse para desde el exterior, y a través de una persiana, observar lo acaecido. Finalmente, el cuarto porque no se hizo constar en el relato recurrido que el acusado era drogodependiente.
Todos los motivos han de ser desestimados pues no se ajustan a los presupuestos que el repetido artículo 849.2 y la doctrina de esta Sala exigen para la prosperabilidad de tales denuncias casacionales (ver entre otras muchas las Sentencias de 25 de abril de 1995, 14 de octubre de 1994 y 21 de mayo de 1993). Efectivamente, las reclamaciones que aquí se hacen pretenden partir de lo que se consigna en el atestado de la Guardia Civil o en las propias declaraciones de cuantos, desde una u otra perspectiva, intervinieron en los hechos, cuando es lo cierto que ya es reiterada y uniforme declaración jurisprudencial la de que la testifical, incluida la que de los informes de la Policía Judicial en general se desprende, se refiere a simples actos personales documentados en las actuaciones incluso bajo la fe del Secretario Judicial en la mayoría de los casos, mas sin que en ningún supuesto aparezca autenticada la veracidad intrínseca de lo que a través de la misma se manifiesta. No se trata pues de documentos válidos a estos efectos casacionales.
De otro lado tampoco tales declaraciones contradicen el relato histórico de lo acaecido, menos aún el informe de la Guardia Civil sobre la conducta del acusado, algunas veces de su vida "enganchado" a la droga según dicho informe. Igualmente no se entiende, en este singular proceso, que la defensa alegue la drogadicción del acusado cuando se trata de una cuestión que, "per saltum", pretende traerse a colación ahora, siendo así que en la instancia no fue incluida por ella en sus conclusiones definitivas, aparte de que esa supuesta drogadicción debería obligar, a quien la alega, a motivar en la casación la aplicación de la correspondiente atenuante. Finalmente decir, como aclaración a cuanto se está exponiendo, que los jueces sólo están obligados a hacer constar en su relato fáctico aquello que es sustancial al silogismo judicial y estimen a la vez acreditado.
Los motivos quinto y sexto, con apoyo fundamental en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la infracción del artículo 18.1 de la Constitución en un caso, la infracción del artículo 18.2 en otro. La denuncia casacional sostiene la nulidad de la prueba fundamental en base a lo que se dispone en los artículos 238 y 11.1 de la acabada de citar Ley Orgánica. Para ello sostiene la vulneración no sólo del derecho a la intimidad sino también del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
En realidad todos los motivos hasta ahora aducidos giran alrededor de un mismo planteamiento. El acusado estima que la entrega de la droga y su consumo tuvo lugar en la cocina de un domicilio privado y no en la cocina de un mesón. Frente a tal afirmación y frente a las aducidas vulneraciones constitucionales sólo cabe decir aquí que en ningún lugar de las actuaciones judiciales aparece acreditada la afirmación que de contrario se hace en el recurso en este sentido.
Sin mayores consideraciones los motivos se han de rechazar. Las declaraciones de todos los implicados de una u otra forma en los hechos así como la de los funcionarios intervinientes acreditan y justifican el relato asumido por la Audiencia.
El séptimo motivo con base en el artículo 849.1 procedimental, por infracción de Ley, alega la indebida aplicación del artículo 344 del viejo Código, estimando en consecuencia que la simple donación de la droga no es constitutiva del tipo penal acogido en aquel precepto, si se trata de donaciones esporádicas entre personas ya adictas y en consumo compartido, conducta entonces atípica porque ni existe difusión de la droga en estrictos términos penales ni, en consecuencia, riesgo o peligro para la salud.
Es cierto que respecto de la donación del estupefaciente ha variado sustancialmente la doctrina del Tribunal Supremo. Porque la antigua doctrina (ver las Sentencias de 28 de septiembre y 11 de junio de 1992) entendía que la reducción del tráfico ilegal a sólo aquellos supuestos en los que el autor recibiera un precio, carecía de sentido porque éste no constituye una condición esencial del bien jurídico lesionado que ha de protegerse, ni tampoco del reproche jurídico y penal de la conducta, razón por la cual la cesión gratuita de la droga era una de las modalidades del precepto legal.
En cambio, la doctrina ya vigente y unánime establece que la invitación gratuita al consumo es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro. Pero excepcionalmente, sin embargo, el consumo compartido entre adictos a la droga (igual si se trata de adictos que aportan lo necesario para formar un frente común destinado a la adquisición y consumo inmediato del estupefaciente) puede ser impune por la insignificancia penal de tal conducta y porque en estos casos se trata en realidad de una modalidad del autoconsumo no punible, aún a pesar de que fuere uno de los consumidores el donante de la droga (ver entre otras la Sentencia de 28 de marzo de 1995).
Se impone ello no obstante la mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente conculquen la norma penal. De ahí que sea necesario que no exista en el supuesto concreto difusión al público, también que el consumo del alucinógeno, aportado gratuitamente, tenga lugar de manera inmediata y a presencia de quien es a la vez consumidor y donante, naturalmente siempre que se trate de cantidades que no rebasen los límites de ese consumo inmediato (Sentencias de 29 de septiembre, 16 de julio y 3 de marzo de 1994).
El motivo ha de ser desestimado por razones obvias. La primera y fundamental es que en este caso no está probada la drogodependencia de los "donatarios" si se ha de respetar, como ha de serlo, el hecho probado. En segundo lugar porque no puede ocultarse, a pesar de que la Audiencia no lo valorara convenientemente, que las personas a las que se le suministró la cocaína eran menores de edad, lo cual aporta un "plus" de antijuridicidad cualesquiera que fueran las circunstancias del hecho.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Delgado García; y D. Cándido Cónde-Pumpido Tourón; Firmado y rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS, 2 de Diciembre de 1998
...y no extrínsecos, como tantas veces ha requerido la doctrina de esta Sala (SS.T.S. de 4 de marzo de 1.996; 19 de octubre de 1.996, y 26 de diciembre de 1.996, entre muchas). Segunda: porque los documentos señalados en el motivo carecen de literosuficiencia, en cuanto no acreditan de forma i......
-
SAP Cantabria 3/2001, 21 de Junio de 2001
...concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, teniendo en cuenta que, como recuerdan las SsTS de 5-11-1986 y 26-12-1996, aunque el procesado lo desconociera, tanto María Rosario como sus amigas eran menores de 18 años y el hecho de que la droga se ofrezca a terceros menore......
-
SAP Madrid 33/2022, 28 de Abril de 2022
...no medie contraprestación remuneratoria a alguno de los drogodependientes por la entrega de la droga o por el uso del local.>> La STS de 26 de diciembre de 1996 indicaba que La STS de 11 de noviembre de 2009 señala que supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una cond......
-
SAP Murcia 35/1998, 29 de Abril de 1998
...a Ignacio cuando se separaron, habiendo mantenido la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995 y 26 de diciembre de 1996 ), una postura uniforme en el sentido de incluir la donación entre los actos de tráfico susceptibles de promover, favorecer o facilitar el c......