SAP Madrid 33/2022, 28 de Abril de 2022
| Ponente | EDUARDO LUIS GONZALEZ DEL CAMPILLO CRUZ |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2022:6487 |
| Número de Recurso | 1129/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 33/2022 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
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37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0012741
Procedimiento Abreviado 1129/2021
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 263/2020
SENTENCIA Nº 33/2022
PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª. Paz Redondo Gil.
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Pascual Fabiá Mir.
Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz.
En la Villa de Madrid, a veintiocho de abril de dos mil veintidós
LA SALA DE LA SECCIÓN QUINTA, tras haber visto y oído en audiencia pública el procedimiento abreviado
1.129/2021, seguido por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D. Benedicto, N.I.E. NUM000, de nacionalidad cubana, nacido el día NUM001 de 1982 en Matanzas (Cuba), hijo de Camilo y de Paulina, domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, representado por el Sr. Procuradora D. LUIS CORTÉS CASCÓN y asistido por la Sra. Letrada Dª. MARÍA ISABEL GARCÍA MORENO.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.
Ejerció la acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO SÁEZ MALCEÑIDO.
POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO Y EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, venimos a dictar la presente sentencia conforme a los siguientes
El día 25 de abril de 2022 se ha celebrado la vista oral del juicio, cuyo resultado obra en la grabación audiovisual.
Mediante sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos constituían un delito contra la salud pública previsto por el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del C. Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas del C. Penal, del que reputó autor a D. Benedicto, para quién solicitó las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y 1.140 euros de multa, R.P.S. de cinco días, sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años, comiso de la droga y el dinero intervenido y abono de las costas.
Mediante sus conclusiones definitivas la Defensa solicitó la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Sobre la 1:45 horas del día 2 de febrero de 2020 D. Benedicto fue sorprendido por agentes de Policía Nacional en la calle Covarrubias, de Madrid, cuando llevaba escondidas entre su ropa once bolsitas que contenían ketamina y portaba en su cartera 70 euros.
La muestra número 1 contenía 0'582 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'494 gramos.
La muestra número 2 contenía 0'891 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'757 gramos.
La muestra número 3 contenía 0'942 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'800 gramos.
La muestra número 4 contenía 0'509 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'432 gramos.
La muestra número 5 contenía 0'925 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'786 gramos.
La muestra número 6 contenía 0'559 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'475 gramos.
La muestra número 7 contenía 0'587 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'498 gramos.
La muestra número 8 contenía 0'603 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'512 gramos.
La muestra número 9 contenía 0'524 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'445 gramos.
La muestra número 10 contenía 0'839 gramos, con una riqueza del 85%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'713 gramos.
La muestra número 11 contenía 0'860 gramos, con una riqueza del 85'4%, resultando una cantidad pura de ketamina de 0'734 gramos.
El total de ketamina pura es de 6'646 gramos, si bien, aplicando el margen de error, un 5%, resulta una cantidad total de ketamina pura de 6'314 gramos.
Las dosis de ketamina que llevaba D. Benedicto estaban destinadas a ser distribuidas entre terceras personas.
El precio en el mercado de la ketamina intervenida alcanza 380'91 euros.
No está suficientemente probado que los 70 euros intervenidos a D. Benedicto fueran procedentes de operaciones de tráfico de la ketamina intervenida.
D. Benedicto se halla en situación regular en España, pues dispone desde el día 23 de marzo de 2022 de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, cuenta con contrato de trabajo indefinido desde la misma fecha y figura inscrito en el registro de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid desde el día 26 de noviembre de 2021.
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DE LAS PRUEBAS.
De la prueba de los hechos.
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- Manifestó D. Benedicto que en febrero de 2020 estaba irregular en España y trabajaba "en negro". Ahora está legalizado. Llevaba la droga y 70 euros. La había comprado desde su casa y un chico la llevó. Era para amigos, para seis, a razón de 80 euros cada uno. El precio de la compra fue de 330 euros y el resto del dinero lo devolvió. Mediante la aplicación gay "Grindr" el vendedor lleva la droga a casa. La droga era para consumirla en una discoteca y luego en una sauna gay. Él tomaba droga los fines de semana, pero ya no toma nada a raíz de la pandemia de covid, aunque todavía está en tratamiento en el Cad. Todos eran consumidores y todos tomaban droga en la fiesta. La sustancia la compraba cualquiera. Cada cual ponía lo que pudiera de dinero. En este caso a él le pagaron por adelantado. Al ver a la policía se puso nervioso. Entregó la sustancia voluntariamente. Está en tratamiento.
Manifestó el agente de Policía Nacional NUM004 que iba uniformado en un coche patrulla rotulado, patrullando por la zona de ocio. Vio a uno que, al percatarse de ellos, se puso huidizo y vigilante. En la cazadora llevaba oculto dentro de un bolsillo un film con bolsitas y él entregó otro film con bolsitas y también llevaba unas dosis en la cartera.
Manifestó D. Justo que es amigo de Benedicto, al que conoce desde hace cuatro años. Consume droga en las fiestas. Ponen dinero en común. Habían quedado para celebrar el cumpleaños de Benedicto . Llevó el dinero a su casa. Pusieron 50 euros cada uno.
Manifestó D. Mateo que es amigo de Benedicto desde hace cuatro años. Consume droga, pero solo en las fiestas con amigos. Ponían dinero en común porque así sale más económico. Lo pidieron por "Gringr", donde se anuncia. Pusieron 80 euros cada uno. El comprador va cambiando y también a él le ha tocado alguna vez.
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- Folios 46 y ss.- Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.
Folios 62 y ss.- Informe de SAJIAD.
Folio 69.- Informe de tasación del precio de la droga.
Sin foliar, contrato de trabajo, concesión de tarjeta de residencia temporal por familiar de ciudadano UE y certificado de registro de uniones de hecho.
En el acto de la vista oral, la Sra. Letrada de la Defensa aportó un informe de tratamiento en Cad de Tetuán.
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- La posesión de las bolsitas que contenían ketamina fue admitida por D. Benedicto, corroborado por el testimonio del agente de Policía Nacional NUM004 . Este hecho no fue objeto de debate en la vista oral.
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- Tampoco fue objeto de debate la naturaleza de la sustancia contenida en las bolsitas, ketamina, ni puso peso, ni grado de pureza, que está probado mediante el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología que obra en la causa, que no fue impugnado por la Defensa de D. Benedicto, ni el precio de la ketamina en el mercado, a tenor del informe de tasación que figura en autos, que tampoco fue impugnado.
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- Está probado que D. Benedicto era consumidor de estupefacientes en febrero de 2020. A tenor del informe emitido por el Cad de Tetuán (Madrid), ya en 2020 D. Benedicto ha tenido demanda de tratamiento y está adscrito al programa de estimulantes desde marzo de 2022. Manifestó D. Benedicto que tomaba droga durante los fines de semana y en las fiestas y que la ketamina incautada era con destino a una fiesta para consumirla con sus amigos, extremo confirmado por los testimonios de D. Justo y D. Mateo, amigos suyos que iban a acudir a la fiesta de cumpleaños de D. Benedicto .
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- El objeto del debate se ciñó a la prueba del consumo compartido.
6.1.- Los testimonios prestados por D. Benedicto, D. Justo y D. Mateo son unánimes respecto al destino de la droga, que era para ser compartida por un grupo de amigos con ocasión de la fiesta de cumpleaños de
D. Benedicto, así como que todos pudieron dinero para su adquisición. En orden a la cantidad de dinero que cada amigo entregó a D. Benedicto para la adquisición de la droga, tanto éste como D. Mateo relataron que entregaron 80 euros, en tanto que D. Justo dijo que entregaron 50 euros cada uno; no es significativa la discrepancia, teniendo en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la fecha de los hechos y que, al parecer, a tenor de lo declarado por los testigos, era frecuente que adquieran droga para compartirla, pues
D. Mateo relató que el comprador va cambiando y también a él le ha tocado alguna vez.
6.2.- La STS de 3 de junio de 1993 ya señalaba que
común o general que surge de los actos de promoción o facilitación del consumo, sin embargo, una corriente jurisprudencial recientemente consolidada ha entendido que dicho bien colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que...
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STSJ Comunidad de Madrid 145/2023, 11 de Abril de 2023
...la sentencia de fecha 28 de abril de 2022, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado Nº 1129/21, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta Contra la resolu......