STS, 31 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2598/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Almudena, Salvadory Isabel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para lavotación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Getxo, instruyó sumario con el número 143/93, contra los procesados Almudena, Salvadory Isabely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 24 de Mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en los días previos al 5 de octubre de 1.990, funcionarios de la Policía Municipal de Bilbao, realizaron investigaciones sobre Isabel, con D.N.I. nº NUM000, Almudena, con D.N.I. nº NUM001y Salvador, con D.N.I NUM002, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. Dichas investigaciones se centran en las inmediaciones de la calle Cortes de esa Villa, detectando que Salvador, Almudenay Isabelcontactaban con personas, aparentemente toxicómanos, siendo esta última quien, tras entrar en el lavabo de algún bar de los que se encontraban por la zona y salir casi inmediatamente, efectuaba directamente, o a través de Almudenao Salvador, las transacciones, entregando los contactados dinero. Tras tener conocimiento los agentes que Isabely Almudenahabían viajado a Madrid, y ante la sospecha de que pudieran tener en el piso donde vivían los inculpados las sustancias estupefacientes que vendían, se procede por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, grupo de drogas y unidad canina, junto a agentes de la Policía Municipal de Getxo, a la entrada y registro, autorizado judicialmente por Auto de fecha 5 de Octubre de 1.990 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Getxo, del piso NUM003de la c/ DIRECCION000nº NUM004de Górliz. La entrada a la vivienda se hizo por el balcón procediéndose a la detención de Salvadory Almudenaque se encontraban en la vivienda. Isabeles detenida en el portal del edificio y conducida a la vivienda. Se practica la diligencia de registro en presencia de dos testigos y los inculpados. Se encontraron en el jardín, de uso exclusivo de los inculpados, dos bolsas que contenían, cada una de ellas un dinamómetro marca Pesnet de hasta diez gramos de pesada; en la jardinera del balcón se encontró enterrada una bolsa blanca enrollada con una cinta roja, en su interior, recubierto con papel de aluminio, había un preservativo que contenía 7 envoltorios que contenían 6,017 gr. de heroína y 25 que contenían 9,082 grs. de heroína con una riqueza en ambos casos del 16,4% expresada en Diacetilmorfina Clorhidrato; la heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1.961 de 25 de Mayo de 1.972. En la cocina, una bolsa de señora situada en la encimera contenía 50.900 pesetas en billetes viejos. En la bolsa del polvo de un aspirador se encontró un recorte de plástico de forma circular. En una de las habitaciones se encontraron, dentro de un joyero, 44 comprimidos de Halción 0,25 mg., especialidad farmacéutica que tiene en su composición cada comprimido 0,25 mg., de Triazolan y 50 comprimidos de Tranxilium 50 mg., especialidad farmacéutica que tiene en su composición cada comprimido 50 mg. de Clorazepato Potásico, ambas sustancias psicotrópicas sometidas a control internacional incluidas en la lista IV del Convenio Unico de Psicotrópicos de 1.971. En otra habitación se encontró una bolsa de plástico a la que se le había efectuado un recorte circular y en la Sala se encontró, en un costado del sofá, un rollo de papel de aluminio. Las sustancias ocupadas pertenecían a los inculpados y las destinaban para la venta a terceras personas y para el consumo de Almudenay Salvador.
Almudenay Salvador, en el momento de los hechos, eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que disminuía levemente sus facultades volitivas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Isabel, A AlmudenaY A Salvador, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en Almudenay en Salvadorde la circunstancia atenuante analógica de enajenación mental por toxicomanía, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE 1.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago, por cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando los autos que a este fin dictó el Juzgado Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva.
Decretamos el comiso de los efectos y sustancias ocupadas, así como del metálico intervenido. Firme esta resolución, ofíciese a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, a fin de que proceda a la destrucción de las sustancias ocupadas.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Almudena, SalvadorY Isabel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por no aplicación del artículo 18.2 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por no aplicación del artículo 24.1 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por no aplicación del artículo 24.2 de la Constitución.
Por infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Por infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 LOPJ, por inaplicación de los arts. 558, 563 pfo. 2º, 566, 569 y 572.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación y fallo, se celebró la misma el día 19 de Diciembre de 1.996.
El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
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- La parte recurrente basa toda su argumentación en una serie de defectos constitucionales y de legalidad ordinaria que vician el mandamiento de entrada y registro. En primer lugar aduce que el Juez que lo expidió es manifiestamente incompetente en cuanto que la vigilancia policial se centró en los actos que los recurrentes realizaban en la villa de Bilbao por lo que debió ser un Juez de esta demarcación el que expidiese la autorización para penetrar en el domicilio privado que fue objeto del registro. Al haber intervenido la Policía Municipal de Bilbao en un lugar distinto de su territorio se han violentado las normas de competencia que señala la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Además señala que el Auto del Juzgado no hace un juicio de proporcionalidad entre los indicios facilitados al órgano judicial y la gravedad que supone la restricción de un derecho fundamental. En su parecer solo existen confidencias sin ningún dato objetivo que tenga el carácter de indicio y, por otro lado, el Juez de Instrucción se limita a dictar una resolución con apariencia de Auto que no es más que un formulario cuya utilización está desaconsejada por la Orden de 13 de Marzo de 1.895. Añade que no contiene referencia a los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o funcionario que ha de llevar a cabo la entrada y registro ni quien actuó como Secretario levantando acta de su desarrollo. Finalmente esgrime que el registro se efectuó sin presencia del Secretario Judicial y que en su realización no estuvieron presentes los inculpados y testigos, sino en una estancia del domicilio.
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- El Juez competente para autorizar la entrada y registro en un domicilio particular es el del territorio donde éste se lleva a cabo, circunstancia que se ha respetado escrupulosamente en el caso que nos ocupa en cuanto que, si bien la vigilancia sobre los acusados se realizó en la zona donde estos se dedicaban a la venta, la realización de estas actividades aconsejaban y hacían necesario un registro en el domicilio habitual para comprobar si existían efectos o instrumentos del delito que pudieran servir para su descubrimiento y comprobación. Cuando el edificio o domicilio estuviese fuera del territorio se deberá encomendar la práctica de la diligencia al Juez del lugar. En este caso el Juez autorizante era el del lugar donde se encontraba el domicilio que iba a ser registrado por lo que su competencia resulta incuestionable y la referencia a la intervención de Agentes de la Policía Municipal de una demarcación distinta no supone ningún vicio o defecto procesal que pueda afectar a la validez del acto.
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- La invasión de un domicilio particular con la consiguiente restricción o limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio hace necesario que el Juez autorizante realice previamente una ponderación de los derechos e intereses en juego valorando la debida proporcionalidad entre la restricción del derecho fundamental y la gravedad del delito que se pretende investigar, teniendo en cuenta los datos de que dispone para autorizar la entrada y registro. No es suficiente con la existencia de meras conjeturas sin una base real, se necesita que los indicios iniciales tengan una cierta consistencia que pueda avalar una resolución tan grave como la que afecta a un derecho fundamental. En el caso que examinamos, se pudo disponer de una serie de informaciones derivadas del seguimiento y observación que se habían realizado sobre los inculpados y que se plasman en un oficio dirigido al Juez. La gravedad y trascendencia social de los delitos contra la salud pública que afectan no sólo a los consumidores sino también a la colectividad y que producen una evidente alarma social justifican la medida de entrada y registro en un domicilio particular y salvaguarda el respeto al principio de proporcionalidad que debe ser observado en cualquier medida judicial que afecta a derechos fundamentales de la persona investigada en el curso de un proceso penal.
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- Aunque el Auto de entrada y registro se redacta utilizando un formulario, -costumbre que es desaconsejable-, lo cierto es que no impide conocer los motivos en los que se justifica la decisión ya que estos se contienen como ya se ha dicho, en los abundantes datos que se facilitan al juez que debía ordenarlo y que pudieron ser valorados previamente a la hora de adoptar una decisión y así se desprende de los folios de las actuaciones en los que se describen la conducta de los acusados, su forma de actuar y sus frecuentes viajes para proveerse de droga. Con ello se salva la constitucionalidad de la invasión domiciliaria en cuanto que la resolución judicial habilitante está suficientemente justificada.
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- La fecha en que se redacta y entrega el Auto de entrada y registro nos lleva a una normativa procesal y a una interpertación jurisprudencial que era rigurosa en cuanto a la necesaria presencia del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro. La jurisprudencia de esta época que deberá enlazar necesariamente con la que actualmente rige en virtud de la nueva modificación, por Ley Orgánica 22/95 de 17 de Julio, consideró nulas y sin valor de prueba preconstituida todas las entradas y registros que se llevasen a efecto sin la debida presencia del fedatario público. Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal la no intervención del Secretario Judicial devalúa el acto, haciendo perder al acta levantada su consideración de documento público, reduciendo la diligencia a una más de las que pueden integrar el atestado policial, sin más valor probatorio que el de una simple denuncia. Ahora bien, ello no impide que la realidad de lo acontecido pueda ser reconstruido mediante las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los propios imputados o por testigos presenciales que sean distintos de los agentes que realizaron el registro. Reconocida esta irregularidad resulta irrelevante la alegación de la parte recurrente sobre la falta de designación expresa del funcionario de policía que debía realizar el registro.
En consecuencia se puede afirmar que no existe vulneración de principios constitucionales en cuanto que existe una autorización judicial que cubre las garantías mínimas y esenciales que exige nuestra Carta Magna para la invasión de un domicilio particular.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se formaliza también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho a un juicio justo y que proscribe la indefensión.
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- Después de enunciar el motivo de su impugnación lo centra exclusivamente en la vulneración del principio acusatorio que más propiamente tiene su encaje en el apartado 2 del Artículo 24 al establecer el derecho de toda persona implicada en un proceso penal a ser informado de la acusación. Mantienen los recurrentes que han sido inculpados por hechos distintos de los que han sido objeto de acusación y, en concreto señala que todo lo relativo a las operaciones de contactos y transmisiones de droga habidas en la villa de Bilbao no se contiene en la relación de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, lo que supone a su juicio, una extralimitación de las facultades del juzgador ya que esta parte del relato fáctico no ha sido objeto del debate en el acto del juicio oral.
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- Los acusados sólo ponen énfasis en la inclusión de detalles periféricos que no se recogen de manera detallada en escrito acusatorio del Ministerio Fiscal y sobre ellos montan la invocación de la posible vulneración del principio acusatorio. El derecho a conocer la acusación concede a los inculpados la posibilidad de tener noticia de todos los elementos básicos que constituyen la esencia de la imputación de que son objeto. La información tiene que ser suficiente pero no exhaustiva ya que las circunstancias periféricas no relacionadas con los componentes nucleares del tipo aplicado carecen de relevancia a efectos de garantizar el derecho constitucional y de respetar el principio acusatorio. En todo momento conocieron las circunstancias principales de los hechos sobre los que se formulaba acusación y pudieron ejercitar con plenitud de posibilidades su derecho a defenderse.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Sostienen los recurrentes que no existe material probatorio de cargo que haya sido traído al proceso con las debidas garantías y que la droga es propiedad de una persona que no ha sido acusada, según ha manifestado la misma, y sin que existan motivos para dudar de su declaración. En consecuencia opinan que la tenencia de la droga no es imputable a ninguno de los recurrentes y ponen de relieve las contradicciones que se observanr en las declaraciones de los dos agentes actuantes, por lo que concluye que se debe acordar la absolución por falta de pruebas eficaces para enervar la presunción de inocencia.
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- La doctrina reiterada de esta Sala tiene declarado que para que pueda estimarse la presunción de inocencia es imprescindible que de todo lo actuado en la instancia se deduzca un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer cuando existan pruebas, bien directas o simplemente indiciarias con suficiente consistencia inculpatoria, correspondiendo la misión valorativa de manera exclusiva y excluyente al órgano juzgador que ha presenciado de manera directa toda la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral.
Como puede verse por la lectura en los fundamentos de derecho tercero y cuarto la Sala sentenciadora ha realizado un minucioso examen de toda la prueba disponible, valorando el testimonio de los agentes de policía prestado en las sesiones del plenario así como las declaraciones de los testigos que presenciaron el registro llevado a cabo por la Policía Municipal, cuya validez ya se ha declarado o añadiendo a su valoración probatoria las declaraciones en el atestado con presencia de letrado. Ha existido por tanto, actividad probatoria suficiente para anular los efectos protectores de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del anterior Código Penal.
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- Alega que dos de los acusados eran toxicómanos y que el total de la droga incautada era para su propio consumo por lo que no se debió aplicar el tipo penal por el que se les condena. No existe ninguna otra argumentación complementaria para mantener la tesis exculpatoria.
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- El relato fáctico destaca una serie de datos que constituyen una base firme para estimar que los acusados son autores de un delito contra la salud pública tal como han sido condenados. Se refiere la forma en que son encontrados algunos objetos cuyas características denotan la existencia de una actividad de tráfico de estupefacientes. La balanza de precisión, el papel de aluminio y las drogas y el dinero ocupado constituyen elementos más que suficientes para inferir que las sustancias estupefacientes estaban destinadas al tráfico y distribución entre terceros como se afirma rotundamente en el relato de hechos probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El quinto y último motivo se ampara también en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación de los artículos 558, 563 párrafo 2º, 566, 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en definitiva por vulneración de un derecho a un proceso público y con todas las garantías.
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- A pesar de su enumeración el motivo no resulta novedoso por cuanto que se limita a repetir los mismos argumentos ya esgrimidos en el primer motivo, sobre lo que estima graves irregularidades observadas en el registro policial. Vuelve a insistir sobre el tema de la ausencia del Secretario Judicial, la indeterminación de la persona que llevó a cabo el registro y la falta de presencia del inculpado y de los testigos en todas y cada una de las estancias registradas, así como la no notificación del auto al interesado. En consecuencia solicita la nulidad radical del acto.
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- Como ya se dijo en el motivo primero existió un Auto judicial integrado por el pormenorizado contenido del oficio policial solicitando el registro, consta la asistencia de testigos y, por otro lado, los recurrentes no negaron la existencia de la droga en los lugares donde fue encontrada, sin perjuicio de las alegaciones formuladas sobre su procedencia.
El proceso ha sido público y los acusados han dispuesto de todas las posibilidades de esgrimir su estrategia defensiva habiéndose obtenido la resolución condenatoria a partir de pruebas válidamente obtenidas y con entidad inculpatoria suficiente. Damos por reproducido todo lo dicho sobre la validez del registro al abordar el motivo primero.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Isabel, Salvadory Almudenacontra la sentencia dictada el día 24 de Mayo de 1.995 por la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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