STS, 28 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, instruyó sumario 3/99 contra Íñigo , Alvaro (y otro no recurrente), por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 6 de Abril de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el procesado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con el acuerdo de personas cuya identidad se desconoce y que residen fuera del territorio español, aceptó facilitar su dirección en la ciudad de Barcelona, para que fuera remitido a la misma un paquete postal en régimen de etiqueta verde conociendo que en su interior se camuflaba cierta cantidad de sustancia estupefaciente de la denominada cocaína que debía entregar a una tercera persona, con el fín de obtener, a cambio de su colaboración, una suma de dinero no precisada. Para no aparecer como destinatario del paquete, facilitó, a las personas desconocidas que lo remitieron, el nombre del también procesado Juan Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con quien mantenía una relación de amistad desde unas semanas atrás y que no consta que conociera el conenido del paquete y la finalidad pretendida por Íñigo .

En ejecución del plan acordado entre Íñigo , los desconocidos remitentes y la persona que más adelante se dirá, el día 15.4.99 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete remitido desde Brasil, en régimen de etiqueta verde, y dirigido a nombre de Juan Carlos , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , dirección en la que residía Íñigo . Dicho paquete despertó las sospechas de los funcionarios aduaneros del aeropuerto de arribada y, sometido a los pertinentes análisis en cuanto a su contenido, se comprobó que en su interior se encontraban dos figuras de cerámica que contenían, ocultas en dobles fondos, sendos paquetes con cocaína. Se solicitó entonces, por los funcionarios policiales intervientes, la autorización judicial para el control, vigilancia y seguimiento d ela entrega del paquete postal, autorización otorgada por el Juzgado de Instrucción 22 de Madrid. El paquete fue enviado entonces a su destino en Barcelona y funcionarios de la Guardia Civil organizaron un dispositivo de vigilancia en la estafeta de correos de esta ciudad sita en la C/ Angel Baixeras, remitiéndose aviso de llegada al nombre y dirección que constaban en el mismo, donde fue recibido por Íñigo que, para retirarlo, solicitó a Juan Carlos que acudiera a la estafeta, sin informarle de su contenido y como un favor personal, a lo que accedió éste. Tras recibir el documento de aviso de llegada del paquete que tenía Íñigo , acudió a la estafeta sobre las 10.20 horas del día 26 de abril de 1999, y abandonó la misma para reunirse con Íñigo que le esperaba en un lugar próximo. Todos estos hechos fueron observados por los funcionarios de la Guardia Civil que procedieron a la detención de ambos, siéndoles ocupado el paquete que aquél acababa de recoger.

El procesado Íñigo debía entergar el paquete, a su vez, al también procesado Alvaro , destinatario de la cocaína y de quién debía recibier una sumad e dinero no precisada por su participación en la recepción de la droga. Íñigo manifestó esta circunstancia a los funcionarios que le detuvieron y éstos decidieron continuar, de forma vigilada, la entrega del mismo, para lo cual efectuaron una llamada al número de teléfono que les facilitó Íñigo y, hablando éste, confirmó a su interlocutor que tenía el paquete y concertó la entrega en la C/ Pelayo de esta ciudad sobre las 13 horas y en el interior de un restaurante allí situado. Establecido el servicio de vigilancia policial en el lugar y traslado allí Íñigo y el paquete intervenido, los funcionarios policiales observaron como se producía el contacto y el saludo entre Íñigo y quién resultó ser Alvaro y, cuando se dirigían al vehículo en el que éste había llegado al lugar procedieron a su detencion, ocupándosele un total de 498.000 pta. en efectivo, con las que iba a pagar, total o parcialmente, la colaboración de Íñigo en la recepción del paquete. También se trasladó de nuevo a dependencias policiales a Íñigo y se intervino de forma definitiva el paquete postal.

Posteriormente, se solicitó de la Autoridad Judicial la apertura del paquete postal, que fue acordada por auto dictado por el Juzgado de Guardia de Incidencias de esta ciudad. Realizada la misma en presencia de los tres detenidos y de la autoridad judicial, asistida del Secretario que levantó la correspondiente acta, el paquete resultó contener dos figurillas y, ocultas en su interior, dos bolsitas con un total de 777, 600 grs. de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza base del 53,4% y cuyo valor económico alcanza los 7.737.120 ptas.

Tanto a Íñigo como a Alvaro les fueron ocupados sendos teléfonos móviles en los que aparecían llamadas realizadas entre los mismos, sin que cosnte que fueran utlizados de forma exclusiva para fijar el lugar y momento de entrega final de la sustancia estupefaciente.

Alvaro presente un trastorno de personalidad con ideación paranoide, que no consta que limite o disminuya sus facultades congnoscitivas y volitivas, tratándose de una persona de inteligencia normal y conservada".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los procesados Íñigo y Alvaro como autores y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.3 del Codigo Penal, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de siete millones setecientas treinta y siete mil ciento veinte pta. y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales.

Que, al propio tiempo, debemos absolver y absolvemos a Juan Carlos del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal de que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas, y dejando sin efecto las medidas cautelares a que viene sujeto. Líbrese los oportunos mandamientos al Sr. Director del Centro Penitenciario en que se encuentra ingresado a fin de que sea puesto en inmediata libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia de los procesados Íñigo y Alvaro . Devuélvanse al instructor las piezas de responsabilidad pecuniaria par su conclusión con arreglo a Derecho.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de la suma de 498.000 pts. ocupadas a Alvaro , dándose a dichos efectos el destino legal. No ha lugar a acordar el decomiso de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados Íñigo y Alvaro . Procédase a la devolución de los mismos a sus titulares".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Íñigo y Alvaro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Íñigo :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido por inaplicación del art. 24.2 que proclama el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley denuncia infringidos por indebida inaplicación los arts. 16 y el art. 62 CP.

La representación de Alvaro :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido por indebida aplicación el art. 24.2 de la CE, que procalma el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.2º de la LECRim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Junio de 2001.

La sentencia condena a los recurrentes por un delito contra la salud pública. El recurso que ahora analizamos articula una oposición que desarrolla en tres motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que tras desarrollar la doctrina sobre el contenido esencial del derecho fundamental que ampara su impugnación concluye negando que exista la mínima actividad probatoria precisa para conformar el relato fáctico.

2. - Como hemos declarado reiteradamente la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. - El motivo se desestima. El relato fáctico resulta acreditado por las declaraciones en el procedimiento y en el juicio oral, así como la documentación obrante en el sumario sobre la recepción de un paquete conteniendo la sustancia tóxica. El paquete fue intervenido en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas y acordada su circulación por entraga vigilada. El destinatario del paquete era un acusado -absuelto en la sentencia- con indicación de las señas del recurrente. Este recibe el aviso de llegada y acude a la oficina con el coacusado absuelto, único que podía recoger el paquete. Las declaraciones personales de ambos acusados coinciden en la acreditación de este hecho indicando que esta forma de actuar se debía a que el recurrente no estaba en Barcelona cuando llegase el paquete manifestando que contenía droga.

   Recibido el paquete el recurrente es detenido y participa a la policía que el mismo debía ser entregado a una tercera persona, también condenado y recurrente, que lo recibió. En ese momento interviene la guardia civil que ocupa la sustancia tóxica con 777 gramos de cocaína y al otro recurrente 498.000 pesetas con las que pensaba pagar el servicio prestado por el recurrente.

   Estos extremos resultan acreditados por las declaraciones de los tres acusados, quienen afirman la realidad de los hechos, y por las declaraciones de los agentes que investigaron los hechos y la entrega vigilada exponiendo los distintos traslados del paquete vigilado.

   La deducción del tribunal sobre el conocimiento del contenido tóxico de la sustancia intervenida es una inferencia lógica y racional apoyada en el hecho de que el paquete fuera dirigido a un tercero, amigo del recurrente y desconocedor de los hechos, pero a su dirección; que acompañara al destinatario ficticio hasta la puerta de la oficina de correos de donde lo recogió el acusado absuelto entregándolo al recurrente y de la admisión de su condición de intermediario en el tráfico de la sustancia tóxica, indicando la persona a la que debería entregárselo y los sucesivos establecimientos públicos donde debería hacer la entrega del paquete.

   La atribución del hecho al recurrente se asienta en una actividad probatoria que ha sido valorada racionalmente por el tribunal de instancia por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 del Código penal, afirmando que los hechos fueron imperfectos en su ejecución toda vez que la conducta ilícita no pudo consumarse por causas ajenas a la voluntad del acusado sobre una sustancia que había sido controlada por la policía desde su llegada a España.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la dsponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales.. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. El acusado realizó una conducta consistente en ordenar el envió del paquete de la sustancia tóxica para lo que suministra su dirección y el nombre de un amigo. Desde esa conducta controla y posee la sustancia hasta su llegada a España donde es detenido cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro or el acercamiento de la sustancia al territorio nacional.

En el tercer motivo, formalizado por error de hecho en la valoración de la prueba sobre los presupuesto fácticos para la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del Código penal, la atenuante de grave adicción.

Designa para la acreditación del error, todos los folios del sumario, los documentos aportados en las conclusiones provisionales, las declaraciones prestadas por el recurrente, el acta del juicio y los folios 160 y 161 del rollo de Sala "donde consta la adicción a la droga por parte de mi representado".

De los documentos designados sólo los designados en el rollo de Sala, folios 160 y 161 que recogen la pericial médico forense sobre imputabilidad del acusado, pueden tener la consideración de documento con capacidad para acreditar un error como el que denuncia. Las declaraciones personales estan sujetas a la valoración del tribunal que inmediatamente los percibe y carecen de la entidad suasoria para la acreditación del error que denuncia.

En la prueba pericial del médico, folios 160 y 161 del rollo de Sala, expresamente se expresa que el consumo de cocaína que refiere el acusado no es comprobado por el médico, concretamente, "no evidencia signos físicos compatibles con lo manifestado".

Desde la perspectiva expuesta la drogadicción alegada por el recurrente no ha sido acreditada en el enjuiciamiento y ningún documento de los designados acredita el error que denuncia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Alvaro

Denuncia en el primer término la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo resta credibilidad a las declaraciones del coimputado que le había imputado en la investigación judicial desdiciéndose en el juicio oral.

El motivo se desestima. Como expresa el tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia la convicción obtenida sobre la participación del recurrente en los hechos resulta de las declaraciones del coacusado y las corroboraciones a esas declaraciones dadas por los agentes de la guardia civil que investigaron los hechos conorme los iban conociendo y la relación de llamadas hechas y recibidas en los teléfonos móviles de los dos recurrentes que evidencian que las declaraciones iniciales del coacusado se ajustan a la verdad y sobre ellas el tribunal bas su convicción.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formalizado por error de hecho en la valoración de la prueba, denuncia el error en el que incurre el tribunal al no tener en cuenta la paricial médica obrante al folio 123 y siguiente del rollo de Sala de los que resulta que el acusado padece un "trastorno de personalidad, afectación paranoide apreciando una ideación delirante", lo que determina una reducción de la personalidad por la aplicación de una circunstancia de atenuación.

El motivo se desestima.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

El contenido del documento que designa ha sido incorporado al hecho probado que afirma, transcribiendo la pericial practicada incorpora la conclusión que el recurrente solicita y añade "no consta que limita o disminuya sus facultades cognoscitivas y volitivas, tratándose de una persona de inteligencia normal y conservada".

El recurrente no discute ese apartado del hecho probado sino que de la pericial obrante en autos destaca aquellos apartados que entiende mas adecuado a su defensa, con olvido de otros apartados de la pericial en los que no se refiere ninguna afectación de las facultades psíquicas del sujeto que suponga en una declaración de inimputabilidad o de su redacción.

Consecuentemente, el motivo, se desestima.

III.

FALLO