STS 71/2002, 24 de Enero de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:350 |
| Número de Recurso | 3749/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 71/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de la acusada recurrente María Rosario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 16 de julio de 1999, que condenó a la misma, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista , bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la acusada recurrente por el Procurador Sr. D. Francisco Inocencio Fernández Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Alzira, instruyó sumario con el número 2 de 1998 contra la acusada recurrente María Rosario y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que, con fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: En fecha no concretada, la procesada María Rosario , acordó con uno o más individuos no identificados, que recibiría en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Alzira un paquete postal que estos le remitirían desde Colombia y que en su interior contendría cocaína, para que lo entregara o distribuyera a terceras personas; y tal como se acordó, la procesada recibió personalmente en su domicilio, en fecha 13 de julio de mil novecientos noventa y ocho, firmando el recibo de entrega, el paquete postal nº NUM001 , de Correo Aéreo Internacional, Correos de Colombia, remitido desde la ciudad de san Andrés (Colombia), figurando como remitente Carlos Ramón , y figurando como destinataria la procesada, con indicación del domicilio, código postal ......... y teléfono nº NUM002 , dirección y demás datos que la procesada había suministrado a los remitentes en las conversaciones mantenidas anteriormente.
El paquete fue remitido desde Colombia, con etiqueta verde C-1, haciéndose constar como contenido del mismo "grabadora CD cassette documentos", y con etiqueta modelo C-2/CP, en la que figuraba el peso de 5.800 gramos y el valor de 225.000 pesos. El día 9 de julio de mil novecientos noventa y ocho al detectarse en el scaner del servicio de viajeros de la Aduana del Aeropuerto de Barajas, que en el hueco de los altavoces se apreciaban los bultos extraños, realizaron una punción en los mismos y al extraerse una sustancia que pudiera ser estupefaciente, se solicitó autorización al juzgado competente de Madrid para que autorizase la entrega controlada, lo que fue autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid por auto de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictado en las diligencias previas incoadas, a estos efectos, en dicho Juzgado con el nº 3587/98.
El paquete fue entregado a la procesada, como se ha mencionado anteriormente, en fecha trece de julio de mil novecientos noventa y ocho, por el funcionario de Correos acompañado de funcionarios de la Policía Judicial, en el domicilio indicado en el mismo y a la destinataria María Rosario , y acto continuo, cuando firmo la entrega y se hizo cargo del mismo se procedió a su detención, y posteriormente, estando presente la procesada y en presencia del Sr. Juez y del Secretario Judicial, a la apertura, hallando en su interior un radiocassette de la Marca sony y en el interior de este, depositados en una caja rectangular plastificada y cerrada, y en un recipiente cilíndrico igualmente plastificado y cerrado, 138´09 gramos de cocaína, con una pureza del 62´7% , sustancia que causa grave daño a la salud y cuyo valor ascendía a 3.030.000 pesetas.
No ha quedado acreditado que la procesada tuviera conocimiento de los gramos de cocaína que le iban a ser remitidos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María Rosario como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública con relación a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de cuatro millones de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y pago de costas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Procédase a la destrucción de la droga intervenida y al comiso de cassette CD en que iba introducida, al que se dará el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Con fecha 27 de julio de 1999, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
La Sala acuerda: Se rectifican los hechos probados y el fundamento de derecho segundo de la sentencia de fecha de 16 de julio de 1999 en el sentido de hacer constar en los mismos que en el interior del paquete enviado a la procesada, fueron ocupados 138´09 gramos de cocaina con una pureza de 72´5 por cien y 159´27 gramos de cocaína con una pureza de 62´7 por cien.
Notifíquese la presente resolución al Ministeiro Fiscal ya las demás partes, y hágase constar en los libros correspondientes, y por certificación, en el Rollo de la causa.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusada recurrente María Rosario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECr, por indebida inaplicación del subtipo agravado en el nº 3 del art. 369 del C. Penal.
Y la representación de la acusada recurrente María Rosario formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 238 de la LOPJ, por nulidad de actuaciones.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en cuanto a considerar el delito en grado de tentativa, por vulneración de los arts. 368, 369.3 y 16 del C. Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso de la acusada recurrente María Rosario , impugnando todos los motivos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de enero de 2002. Con la asistencia del letrado de la recurrente D. Juan Ramón Pascual Biosca por María Rosario , informando. El Ministerio Fiscal desistió del recurso formalizado por el mismo, impugnando el de la recurrente.
PRELIMINAR.- El Ministerio Fiscal desistió en el acto de la vista del recurso que había interpuesto, conforme al art. 861 bis c) de la LECr, teniéndole por desistido. En el informe oral se limitó a impugnar el recurso de la acusada.
RECURSO DE María Rosario
Por la vía del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 238 de la LOPJ por nulidad de actuaciones, que se habría producido porque en la "entrega vigilada" no se sustituyó la cocaína por sustancia inocua y, además, porque no fue debidamente custodiada la cocaína ni por el Juzgado ni por la Guardia Civil, en la realización de la "entrega vigilada".
En aras a la más exigente tutela judicial se examina la queja a pesar de que se formula por cauce procesal inadecuado. Por otra parte no se invoca la vulneración del art. 18 de la Constitución, como se hizo en la instancia. La queja es rechazada con impecable argumentación en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada con amplio análisis de la técnica de la "entrega vigilada", y del tratamiento jurídico de los paquetes identificados con etiqueta verde, materia examinada extensamente por la jurisprudencia de esta Sala, incluido el art. 263 bis de la LECr introducido por la L.O. 8/1992 modificada por LO 5/99 (por todas sentencias 1637/2001 de 14 de septiembre), que fue cumplido rigurosamente en el presente caso, sin que se constate en absoluto que la cocaína no fuera suficientemente controlada, como se explica por la Sala de instancia con toda claridad y resulta de las actuaciones en fase instructora por el Auto del Juzgado de Instrucción de Alzira nº 2 dictado el dos de octubre de 1998, denegando la nulidad de actuaciones solicitada el 1 de septiembre de 1998, por supuesta falta de autorización judicial para abrir el paquete que contenía la cocaína y porque se abrió sin presencia del Juez y sin levantar acta, cuando consta incuestionablemente todo lo contrario, pues se hizo, como consta en el acta correspondiente, en presencia del Juez, del Secretario y de la acusada (folio 9) y por el Auto de 13 de julio de 1998 autorizando la apertura del paquete (f.6).
A pesar de ello se insiste en el recurso en solicitar la nulidad de lo actuado, por falta de custodia física de la cocaína por hacerla un solo guardia civil y porque en su traslado desde Madrid a Alzira no se hubiera sustituido por materia inocua alegando, erróneamente, que así lo estableció la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998 que sólo afirmó obiter dicta, que así suele hacerse pero no que sea preceptivo (STS 58/98, de 27 de enero F.J. 1º). El art. 263 bis lo permite pero no lo impone. La recurrente no sufrió ninguna indefensión.
El motivo ha de ser desestimado.
En el segundo motivo, con carácter subsidiario del primero, se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la infracción de los arts 16 y 368 del CP porque el delito, de haberse cometido, lo habría sido en grado de tentativa porque la acusada no tuvo disponibilidad de la droga.
El motivo no puede prosperar. La sentencia 43/01, de 19 de enero, recordaba que la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio restrictivo sobre las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del C.P. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
La posesión que origina la consumación no precisa de la material o física tenencia de la sustancia. La entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales muchas de ellas simbólicas y con cabida todas ellas en el Derecho Penal a los efectos que aquí interesan. La posesión puede ser inmediata o mediata sin un directo contacto material sobre la cosa. Lo relevante es la disponibilidad que la posesión entrañe, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan. La sentencia de 7 de enero de 1999 recordaba la doctrina de la de 1 de febrero de 1995, según la cual "en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SS.TS. de 19 de abril de 1988, 18 de abril de 1989; 6 de marzo de 1990; 2 de noviembre de 1992; 15 de febrero, 8 de marzo, 29 de julio, 26 de noviembre, 3 y 23 de diciembre de 1993; 17 y 24 de enero, 3 y 23 de febrero, 30 de mayo y 9 de junio de 1994), y que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino solo y únicamente la puesta a su disposición -arts.430, 431 y 438 C.C.-".
El motivo ha de se desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada recurrente María Rosario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 16 de julio de 1999, en causa seguida a la misma en el Sumario 2/98 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alzira, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibañez D. José Ramón Soriano Soriano D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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