STS, 17 de Marzo de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2959/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delitos de abusos deshonestos y rapto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz y la recurrida Acusación Particular Carlos Jesús, representada por la Procuradora Sra. Millán Valero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo incoó procedimiento abreviado con el nº 312 de 1.993 contra Gregorio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 15 de septiembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A) Siendo las 18,30 horas aproximadamente del día 24 de julio de 1986, Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que el menor, de 11 años de edad, Humberto, se dirigía a su casa caminando por la carretera de los Remedios en la localidad de Colmenar Viejo, se acercó a él en la furgoneta de su propiedad matrícula G-....-GB, con la que circulaba por aquel lugar, y con la excusa de que su madre se estaba enferma y él le llevaría antes a la clínica donde se encontraba internada, consiguió que se montase en el vehículo, y una vez dentro de él desvió la trayectoria tomando la carretera que conduce hacia Hoyo de Manzanares, por lo que el menor comenzó a llorar, no osbtante lo cual el acusado continuó la marcha hasta un punto por el que tomó un camino que se apartaba de la carretera y al cabo de unos dos Kms. paró la furgoneta, pasando el acusado a su parte posterior donde esgrimiendo una pistola de aire comprimido y un machete, obligó al menor a que se quitara el bañador con que vestía, denudándose también el acusado, amenzándole para que le tocara el pene, frotándolo a continuación entre las piernas de niño del que también trató de penetrar analmente, pero como no lo consiguiera no siguió insistiendo, aunque sí le forzó para que le practicase una felación hasta eyacular, una vez terminado lo cual retornaron a Colmenar. B) El día 1 de octubre de ese mismo año, sobre las 18,30 horas, encontrándose el menor Imanol, también de 11 años de edad, jugando junto a la Ermita de la soledad de la misma localidad de Colmenar Viejo se acercó a él el acusado Gregorio, esta vez conduciendo un vehículo de la marca Seat 132, matrícula N-....-NR, propiedad de su hermana, preguntándole donde se encontraba la plaza de los coches de línea y como el menor dijera que vivía por aquella zona, tras una breve conversación, le convenció para que se introdujera en el coche y así le indicara mejor el recorrido, pero una vez dentro del coche el acusado tomó rumbo hacia una finca, conocida con el nombre de "DIRECCION000", donde se detuvo y, esgrimiendo una pistola con las cachas de color marrón, obligó al niño a quitarse la ropa, procediendo él a bajarse los pantalones y comenzando a efectuar tocamientos por el cuerpo al menor, a la vez que le obligaba a éste a que le tocase sus órganos genitales, para a continuación pasar a penetrarle analmente y luego obligarle a hacerle una felación, terminado lo cual se vistieron, dejando al niño en el puente que cruza la autovía C-607 próximo a la entrada del pueblo de Colmenar. El acusado, cuando cometió los hechos, presentaba un cuadro neurótico por mala elaboración de sus vivencias infantiles, que han generado una patología sexual distónica, la cual ocasionalmente se libera en forma de impulsos mal controlados, que difícilmente le permiten dominar sus actos al verse disminuída notablemente su capacidad de control.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gregorio, en quien concurre la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental, como responsable en concepto de autor de dos delitos de rapto y otros dos de abusos deshonestos, todos ellos definidos anteriormente, a las penas de 2 años de prisión menor por cada uno de los delitos de rapto y 3 meses de arresto mayor por cada uno de los delitos de abusos deshonestos, cada pena con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Humbertoy a Imanolen la cantidad de dos millones de pts. a cada uno. Y debemos absolver y absolvemos al referido Gregorio, de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado por la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamietno de forma e infracción de ley, por el acusado Gregorio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gregorio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del artículo 849,1º de la L.E.Cr.; Segundo.- Por infracción de ley del artículo 5.4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española respecto a la presunción de inocencia, relacionado con el artículo 849,2º de la L.E.Cr. Por no darse en las actuaciones una prueba suficiente que desvirtúe dicha presunción; Tercero.- Art. 849,2º, de la L.E.Cr. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos , que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851,1º de la L.E.Cr. Por estimar que de la relación de hechos probados cabe deducir una predeterminación del fallo ante la parcial apreciación de las pruebas practicadas en la vista oral.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose asimisma por instruida la representación de la parte recurrida.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 7 de marzo de 1.997, con la asistencia del Letrado recurrente D. Pedro Garrido Martín, en defensa del acusado Gregorio, que mantuvo su recurso, renunciando al motivo cuarto sobre predeterminación del fallo; de la Letrada recurrida Dª Esther Peña Fernández en defensa de Carlos Jesús, quien impugnó todos los motivos, y del Ministerio Fiscal, que se remitió a su escrito de impugnación.
Tras no haber encontrado los letrados designados al acusado en turno de oficio, motivos en los que sustentar el recurso de casación en favor del condenado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ni tampoco el Ministerio Fiscal, nombrado Abogado de su elección después de dicho trámite, interpone recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, articulado en cuatro motivos.
El motivo cuarto ha sido renunciado en el acto de la vista y ello exonera a esta Sala de su examen.
El correlativo se ampara en la vía procesal del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, "por no darse en las actuaciones una prueba suficiente que desvirtúe dicha presunción".
Luego, en el desarrollo del motivo, se añade que el recurrente no era persona penalmente imputable respecto a lo ocurrido con Humberto, siendo preciso que se probara su capacidad volitiva normal y, si bien existe un informe psiquiátrico, que remitió a la Sala a quo para apreciar una semieximente, tal estimación debe hacerse como eximente plena o completa.
Aduce además la incomparecencia del testigo, Imanoly niega que exista prueba suficiente de cargo.
El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente. El tema de la presunción de inocencia viene circunscrito a determinar si existe prueba suficiente de cargo y legítimamente obtenida y referida exclusivamente a la comisión del delito y a su autor, pero no se extiende a la capacidad volitiva del suejto activo que, por otra parte, la propia Sala de instancia ha recogido en su minoración de acuerdo con la prueba judicial obrante en la causa.
Existe prueba suficiente de cargo, de signo incriminatorio y obtenida con todas las garantías constitucionales y legales, bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación, por lo que la alegación de tal vulneración no significa sino uno más de los usos abusivos de este derecho fundamental.
En el fundamento jurídico primero de la sentencia se da condigna respuesta a tal extremo, a tal punto que resultaría supérfluo y reiterativa cualquier distinta consideración de ley allí expresada.
Con relación a los hechos realizados por Humberto, constan sus manifestaciones en el plenario, sustancialmente coincidentes con las precedentes, a más de los informes médicos, lo que constituye y supone sobrada prueba y de enervar tal presunción, de naturaleza iuris tantum.
En cuanto la inasistencia al acto del juicio oral por parte del testigo-víctima, Imanol, ha tenido su causa y razón en la imposibilidad de su localización y por ello se ha acudido en el propio contradictorio a constatar las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción como las vertidas ante la Guardia Civil, determinando su coincidencia y asimismo con el propio parte médico.
El propio recurrente no ha negado los hechos y, ante la copia de prueba incriminatoria, se ha limitado a pretender aminorar o reducir los imputados, afirmando con relación a este menor que tan sólo realizó tocamientos en las piernas y que se limitó a colocar al niño encima, pero sin llegar a la penetración.
Con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, alega el motivo tercero error de hecho en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en los autos, demostrativos de la equivocación del juzgador y que no aparecen contradichos por otras probanzas.
Considera la existencia del error, "por la nula consideración y errónea apreciación del informe de Don Casimiro, médico especialista en Psiquiatría y Neurología". Vuelve al tema de la eximente completa en lugar de la semieximente que ha sido la aplicada.
Asimismo estima error de apreciación probatoria con relación a la conducta "respecto a Imanol, pues debido a su incomparecencia no existe tal prueba".
El motivo que mereció la inadmisión en trámite anterior, por aplicación del art. 884,4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 885,2º del mismo cuerpo legal, al no figurar en el escrito de preparación los oportunos particulares del informe médico y con referencia al resto de las pruebas por la falta de virtualidad casacional de las declaraciones testificales, conforme al art. 884,6º del mismo texto procesal, ahora tiene que ser desestimado necesariamente.
Precisamente con apoyo en el dictamen pericial citado es por lo que la Sala de instancia ha atenuado la imputabilidad volitiva del recurrente. Expresa al respecto el relato histórico de los hechos probados que "el acusado cuando cometió los hechos, presentaba un cuadro neurótico por mala elaboración de sus vivencias infantiles, que han generado una patología sexual distónica, la cual ocasionalmente se libera en forma de impulsos mal controlados, que difícilmente le permiten dominar sus actos al verse notablemente disminuida su capacidad de control". Tal párrafo que este Tribunal ha querido expresamente reproducir, refleja casi a la letra el informe médico-forense obrante al folio 108 vº que añade además "que el informado tiene disminuida (no eliminada) su imputabilidad" y ello lo reitera su autor en el plenario.
Por si ello no fuera suficiente para la desvirtuación y el rechazo del motivo, existe en la causa otro informe pericial que niega la existencia de trastornos de conducta y de carácter psíquico - folio 130- así como el informe médico a que alude el motivo -folios 57 a 61- no ratificado, que aprecia una disminución de la responsabilidad.
Por ello no resulta explicable donde puede encontrarse el error en una apreciación de prueba plural de carácter pericial psiquiátrico que, por otra parte, acepta el informe y doctrina más favorable al recurrente.
La doctrina de esta Sala al respecto ha sido, como ha señalado la sentencia de 9 de septiembre de 1.992, recogiendo las precedentes SS. 23-5 y 23-12-91, que para que pueda prosperar un recurso de casación por esta vía procesal se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que haya existido un error en la apreciación de la prueba con significación bastante para modificar el sentido del fallo; b) que dicha equivocación resulte patentizada por medio de la prueba documental obrante en los autos, en cuanto es la única respecto a la cual el Tribunal de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo el Tribunal de instancia, pero no debiendo confundirse el genuino documento a efectos casacionales con las declaraciones o diligencias documentadas; c) que el documento o documentos se encuentren incorporados a los autos y d) que la resultancia documental del error no se encuentre desvirtuada por otras pruebas..
Por ello, bien puede decirse con la sentencia 245/1996, de 14 de marzo que ignora el recurrente o en otro caso hace caso omiso, que las declaraciones de acusados y testigos constituyen pruebas personales documentadas, pero no documentos para demostrar el error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de las manifestaciones vertidas y que como pruebas puramente personales, aunque se documenten bajo la fe del Secretario Judicial, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal a quo -SS. 22-7, 2-11 y 4-12-92-.
Si ello ocurre así desde el punto de vista del contenido, igual rechazo ha señalado esta Sala para el continente de dichas declaraciones, negándose por este Tribunal de casación el carácter documental a las actas del juicio -SS. 15-3, 3-6 y 27-9-91; 18-5 y 7-11-92 y 1882/93, de 22-7- porque estas actas transcriben de modo fragmentario e incompleto las vicisitudes del acto del juicio y porque su contenido son declaraciones de acusados y testigos no ostentan el valor documental para abrir la angosta vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.
En cuanto a la inasistencia del testigo a las sesiones del juicio oral, esta Sala se remite para evitar innecesarias repeticiones al ordinal anterior de esta resolución, añadiendo, además, que ello, no patentiza equivocación alguna y que su declaración -en el supuesto de asistencia- carecería siempre de virtualidad casacional para acreditar el error facti, habida cuenta de la carencia del carácter documental de las declaraciones de testigos y acusados.
El motivo primero de este recurso, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima infringidos los artículos 440 y 480, en relación con el art. 429,3º del Código Penal, así como de los artículos 8,1 y 9,1 del mismo punitivo y 432 a 436 de la Ordenanza procesal penal respecto a la incomparecencia del testigo Imanol.
El motivo tiene que perecer. Por lo pronto, la vulneración de artículos de la ley de Enjuiciamiento Criminal como de aplicación en esta vía del error iuris, señalando la doctrina de esta Sala, al exemplum en la sentencia 1178/1995, de 23 de noviembre que lo que pretende demostrar esta vía casacional es que con tales hechos inconmovibles e indiscutibles, en su subsunción normativa se ha infringido un precepto penal sustantivo (u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal) por su aplicación indebida o por su inaplicación cuando fuera procedente. Pues bien, las normas de la prueba no tienen carácter sustantivo, sino procesal, se encuentre en el C.C. o en las leyes procesales y ello se ha repetido hasta la saciedad. Como ya señaló la S. 1843/93, de 15-7, con cita de otras muchas que recoge, la mera infracción de una disposición procesal, no encaja en el art. 849,1º, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal. Cuando se viola una norma de procedimiento, para que quepa recurso de casación, ha de tratarse de alguno de los supuestos recogidos como medios de impugnación por quebrantamiento de forma en los arts. 850 y 851, bajo el concepto de numerus clausus -S. 6-7 y 20-9-90-. En la misma línea se han manifestado también las SS. 17-1 y 9-3-92 recogiendo la anterior doctrina jurisprudencial que es preciso que la denuncia de la violación de un precepto por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. ha de ser de carácter penal sustantivo y en otro caso se infringe tal cauce casacional, pues por esta vía no puede admitirse error in procedendo alguno (S. 6-7-63) y debiendo tratarse siempre de norma penal sustantiva u otra no penal, pero tambvién sustantiva que debe ser observada en la práctica de aquélla, como han mantenido los autos de esta Sala de 18-9 y 13-182. Mas recientemente, el T.S. ha interpretado que el recurso por infracción de ley se interpone contra la parte dispositiva de la resolución (S. 5-12-81) y que por esta vía casacional no pueden atacarse nunca infracciones formales de un precepto procesal (S. 30-5-83), pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir los errores in iudicando (S. 30-9-83), ya que la mera infracción de un precepto de la Ley procesal penal no encaja en este motivo (S. 6-7-90).
En cuanto a los preceptos del Código Penal que se citan, ni siquiera la parte impugnante razona su aplicación indebida, pues la descripción del factum recoge en su apartado A) como el día aquél montó en su furgoneta, utilizando diversos engaños, al menor de once años de edad Humbertoy lo llevó a un lugar donde intimidándole con una pistola de aire comprimido y con un machete, le obligó a desnudarse, tratando de penetrarle y como no lo consiguió, le constriñó a realizarle una felación.
Otro tanto cabe decir con referencia a Imanol, de la misma edad que la víctima precedente y al que, mediante idéntica intimidación, consiguió penetrar analmente.
Los hechos ocurren el 24 de julio y el 1 de octubre de 1.986, y la Ley penal vigente a la sazón no contemplaba dicha conducta como constitutiva de violación, como haría la reforma de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, respecto a los artículos 429 y 430 del texto penal.
Pero, además, dicha conducta es incriminable en el delito de rapto del art. 440 vigente a la ocurrencia de los hechos, pues fue ejecutado contra la voluntad del raptado con móviles sexuales de atentar a su libertad sexual y con persona menor de doce años y con patente remoción del lugar de protección de los menores y el traslado a otro lugar distinto.
En cuanto a la alegación de infracción del art. 9,1 del Código Penal por aplicación indebida del art. 8,1 del mismo cuerpo legal por inaplicación, tampoco se desarrolla por el recurrente, pero en todo caso, el hecho probado inatacable en esta vía casacional impide acoger tal pretensión impugnatoria, al referirse tan sólo a disminución de la capacidad de control.
Motivo y recurso deben ser desestimados. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 15 de septiembre de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delitos de abusos deshonestos y rapto. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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