STS 197/2003, 10 de Febrero de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 10 Febrero 2003 |
| Número de resolución | 197/2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 24 de 1.999 contra Jose Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 23 de marzo de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 13 de noviembre de 1.998 el acusado D. Jose Daniel se encontraba en la "Pensión Mari", sita en el piso 2º dcha. del nº 65 de la calle San Francisco de Bilbao, cuando fue detenido por agentes de la Policía Municipal en el momento que se disponía a vender sustancias estupefacientes a Dña. Valentina . El acusado, que acababa de abrir la puerta a la joven, portaba en sus manos cinco envoltorios conteniendo 0,834 gramos de heroína con una pureza del 12,5% y un envoltorio conteniendo 0,155 gramos de cocaína con una pureza del 21,4%. El acusado trató de tragarse las referidas sustancias acción que impidieron los agentes sujetándole las manos. En el momento de la comisión de los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas ligeramente mermadas a consecuencia de su adicción a la heroína y cocaína, y no se le conoce modo lícito de vida a esa fecha. El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 1.550 pesetas. El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en mercado ilícito era de 2.000 pesetas. La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Jose Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de ocho mil (8.000) pesetas, a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero ocupado al acusado y pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 10 de junio de 1.999. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada dando a los demás efectos el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Jose Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Violación de precepto constitucional. Se halla autorizado por el art. 5.4 L.O.P.J. Breve extracto de su contenido: De la lectura de la propia sentencia, se deduce que la presunción de inocencia garantizada por el art. 24 C.E. se desvirtuó con la prueba obtenida en virtud de una entrada en el domicilio y registro ni autorizado por juez alguno, ni por el condenado ni dueño del piso; Segundo.- Por infracción de ley. Se halla autorizado por el art. 849.2 L.E.Cr. Breve extracto de su contenido: La prueba documental obrante en autos y leída y reproducida en la vista pone de manifiesto que mi poderdante era un drogadicto y que, cuando menos, ante la carencia de prueba directa de los hechos, es aceptable su versión de que la droga ocupada lo era para su propio consumo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de 2.003.
Por el cauce previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. se formula un primer motivo de casación por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., alegándose que las pruebas de cargo que fundamentan la sentencia condenatoria han sido obtenidas en virtud de una entrada y registro domiciliario sin autorización judicial y sin consentimiento del dueño de la vivienda, de suerte que dicha diligencia llevada a cabo por funcionarios policiales violenta el art. 18 de la Constitución y contamina la inconstitucionalidad de las pruebas de ella derivadas en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J., por lo que dichos elementos probatorios devienen radicalmente nulos y, por consiguiente, sin valor alguno para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la censura casacional alegando que estamos ante un supuesto de flagrancia delictiva expresamente previsto en el precepto constitucional invocado como excepción a la exigencia de consentimiento del titular o resolución judicial habilitante, por lo que, en tal caso, las pruebas obtenidas son constitucionalmente lícitas y susceptibles de ser valoradas por el Tribunal sentenciador para formar su convicción sobre los hechos y la participación en ellos del acusado.
Para dilucidar la cuestión debatida deberemos partir del escenario fáctico que nos describe la sentencia recurrida, según la cual, agentes de la Policía Municipal de Bilbao establecieron un dispositivo de vigilancia de la pensión donde residía el acusado por tener fundadas sospechas de que en la misma se traficaba con drogas, situándose dos de los funcionarios en el portal del edificio, en tanto otros dos se posicionaron en el descansillo existente entre el 2º y el 3er. piso «desde donde podían observar la puerta de acceso a la "Pensión Mari"». En esta situación, estos últimos "observaron en primer lugar, a las 8:20 horas, como llamó a la puerta de la pensión con los nudillos un joven, oyendo desde el interior una voz con acento extranjero que preguntaba ¿qué quieres? contestando el joven "Toño" y "Blanca", tras lo cual se abrió la puerta por un individuo al que vieron vestía una camiseta amarilla y que franqueó la entrada al joven. Tras breves momentos comprobaron que el joven salió. En una segunda ocasión, a las 8:25 horas, relatan como vieron a otro joven que también llamó con los nudillos a la puerta de la pensión, conociendo los agentes que se trataba de D. Luis Enrique ; nuevamente desde el interior oyeron la misma voz con acento extranjero que preguntaba ¿quién era? y ¿qué quería? contestando el joven que era Luis Enrique y quería "coca". En esta ocasión sin embargo no se abrió la puerta. En el momento que Luis Enrique bajaba por las escaleras se encontró con Dña. Valentina a quien manifestó que no le habían querido abrir y que le habían echado. La chica sin embargo subió y llamó con los nudillos a la puerta de la pensión. Desde el interior, declaran los agentes, que volvieron a escuchar la misma voz con acento extranjero haciendo las mismas preguntas a lo que la joven contestó que se llamaba Encarna y quería "caballo". En el momento que desde el interior se abrió la puerta por el mismo individuo que la primera vez, vistiendo la camiseta amarilla, los agentes aprovecharon para acceder al pasillo de la pensión donde se encontraban las dos personas", ocupando en ese momento al acusado cinco envoltorios conteniendo 0,834 gramos de heroína y uno con 0,155 gramos de cocaína que aquél intentó tragarse, lo que fue impedido por los agentes.
Así las cosas, se trata de analizar si en este escenario concurren las notas que dan lugar a la flagrancia delictiva, ségun una abundante y pacífica doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras muchas, la STS de 7 de marzo de 2.000: "Delito flagrante existe cuando el delincuente es sorprendido al delinquir en circunstancias tales que permitan afirmar, conforme a lo que puede percibirse en ese momento, que es el autor del delito. Esta Sala, a partir de una sentencia de 29-3-90, viene exigiendo los siguientes requisitos para esta clase de delito:
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Inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes.
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Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo.
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Necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización".
A este respecto, conviene recordar que: "Por flagrancia, en correspondencia con su sentido etimológico ha de estimarse lo que arde o resplandece como fuego o llama, y que por lo tanto se está realizando actualmente. En relación con el delito, se estima por delito flagrante aquel que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo, de suerte que como se afirma en las sentencias de esta Sala de 15 de Noviembre de 1995 y 11 de Julio de 1996, la flagrancia se ve, no se demuestra, apareciendo vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la básica sentencia 341/93 de 18 de Noviembre que declaró inconstitucional el concepto de flagrancia que se contenía en el art. 21-2º de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana conecta, en referencia a los delitos, la flagrancia con la situación en la que la comisión de un delito se percibe con evidencia, y por lo tanto con la imagen en la que un delincuente es sorprendido, y por lo tanto visto directamente, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración, siendo precisamente esta situación excepcional --que debe interpretarse restrictivamente como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de Enero de 1994--, la que permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial como prevé el art. 533 LECriminal y, --lo que es más relevante a los efectos del presente recurso--, se permite la entrada y registro de domicilio sin mandamiento judicial y sin consentimiento del titular como aparece en el art. 18-2º de la Constitución Española. En el mismo sentido STC 387/93 de 20 de Diciembre" (véase STS de 13 de marzo de 2.000).
Pues bien, aplicando esta doctrina al hecho enjuiciado aparece claro que el conjunto de los elementos fácticos que configuran la situación permiten constatar que los agentes policiales percibieron de manera directa e inmediata y por su propia apreciación visual y auditiva que en el interior de la vivienda se estaban produciendo actos delictivos de tráfico de drogas, y que la acción delictiva se desarrollaba en aquellos precisos momentos, lo que exigía la intervención inmediata, ya que en caso de diferirse la actuación policial era obvio el riesgo de que desaparecieran las evidencias del delito. En consecuencia la entrada de los funcionarios policiales en la pensión donde residía el acusado debe calificarse de justificada y la detención de aquél y la incautación de las drogas que llevaba en la mano "en el momento que se disponía a vender" a Elena -según expone literalmente el hecho probado- no constituyen infracción constitucional alguna al estar amparada dicha intervención por el supuesto de delito flagrante establecido en el art. 18.2 C.E.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., alegando que la prueba documental acredita que el acusado es un drogadicto, por lo que " .... quiebra, o, al menos, hace nacer la duda ....." de que la droga incautada la poseyera para su propio consumo, lo que, en su caso, excluiría la acción típica del delito por el que fue condenado".
Al margen de que no existe el error de hecho que denuncia el recurrente, por cuanto la sentencia no sólo aprecia la drogadicción del acusado, sino que la estima con carácter grave y en virtud de ello aplica la atenuante del art. 21.2º C.P.; al margen de ello, decimos, la concurrencia del ánimo tendencial del acusado de detentar la droga con propósito de distribución a terceros, surgen nítida y diáfana del mismo desarrollo de los hechos que se describen en la sentencia combatida porque la adicción del sujeto activo no excluye la actividad de tráfico de sustancias prohibidas, siendo la venta al menudeo de éstas, conducta habitual o frecuente del toxicómano para sufragar su propia adicción, por lo que la incardinación de los hechos en el tipo delictivo del art. 368 C.P. se revela plenamente correcta.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 23 de marzo de 2.001 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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