STS, 11 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 3361/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Franco, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de violación en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Igualada instruyó sumario con el número 9046/95 contra Francoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 4 de Julio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que en fecha que no se puede precisar, pero dentro de la Semana Santa de 1992, o en alguno de los fines de semana del mismo año o de 1993, que la menor acudió a visitar al procesado, exhibía a la menor películas de carácter pornográfico, y en un momento dado se desnudó él y también a Esperanza, y cuando ambos se encontraban en el sofá situado en el salón se colocó encima de la menor.
Igualmente, y durante la estancia de Esperanzaen el domicilio del procesado, éste entró en la habitación donde dormía e introduciéndose en la cama, la tocaba todo el cuerpo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Franco, como autor responsable de dos delitos de ESTUPRO en grado de frustración, precedentemente definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, por cada uno de los delitos señalados, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Esperanzaen la cantidad de TRES MILLONES DE PESETAS por los daños morales ocasionados.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., en relación al art. 24.1 y 2 CE.
Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., en relación con el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 434 CP. anterior al texto aprobado por LO 10/95 de 23 de Noviembre.
Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 3, párraf. 2º, que define el delito frustrado en relación al art. 434 CP. anterior al actualmente vigente aprobado por LO 10/95, de 23 de Noviembre.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 3, párrafo 2º, que define el delito frustrado en relación al art. 434 CP. anterior.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 434 CP. anterior.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 101, 103 y 104 del CP. anterior.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de Noviembre de 1998.
El primer motivo del recurso se fundamenta en la infracción del principio acusatorio. Estima la Defensa que tal vulneración del derecho fundamental se ha producido porque el Fiscal había acusado al recurrente por dos tentativas de estupro (y alternativamente de violación), mientras que la Audiencia lo condenó por dos delitos frustrados de estupro.
El motivo debe ser desestimado.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el motivo por entender que la acusación por tentativa de violación, formulada alternativamente, alcanza también al delito frustrado de estupro. En los resultados la conclusión del Fiscal es correcta. En efecto: por un lado el delito de estupro es una especie, como el de violación, entre los delitos sexuales de acceso carnal. Consecuentemente es posible admitir entre ambos delitos una continuidad de ilicitud que va seguida de una correspondiente atenuación de la pena para el caso menos grave (el estupro). De allí se deduce que la acusación por tentativa de violación incluye la de la tentativa acabada (delito frustrado) de estupro.
Por otro lado, como lo demuestra la reforma terminológica del nuevo Código Penal, la tentativa también es el género común que alcanza tanto a la tentativa acabada como a la inacabada, es decir tanto al delito frustrado como a la mera tentativa.
De todo ello se deduce que la Defensa y el acusado pudieron conocer el alcance de la acusación y ejercer sus derechos adecuadamente. Por lo tanto, no cabe admitir lesión alguna del principio acusatorio.
El siguiente motivo del recurso sostiene que la personalidad de la menor -comprobada en el informe obrante al folio 189- exigía extremar las cautelas para considerar su testimonio como prueba de cargo.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada se refiere a credibilidad de la víctima-testigo. Reiteradamente esta Sala ha expuesto que la credibilidad del testigo constituye una cuestión de hecho, ajena al recurso de casación, pues depende esencialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece.
En el motivo tercero del recurso el recurrente sostiene que "de la descripción de las conductas no se desprende que la intención del procesado fuera tener acceso carnal con la menor".
El motivo debe ser desestimado.
Los actos de naturaleza sexual que se describen en el capítulo de hechos probados permiten inferir que el recurrente tenía el propósito de acceder carnalmente a la víctima. Como surge de los Fundamentos Jurídicos, en los que la Audiencia ha completado la descripción del hecho, el acceso carnal no se produjo por los dolores que la penetración producía a la menor. Consecuentemente, si el acusado llegó a intentar el acceso carnal no es posible afirmar que no lo quería.
En el cuarto motivo del recurso la Defensa alega que, en todo caso, el recurrente no llegó a realizar todos los actos que debieran producir el resultado y que, en consecuencia, no cabe hablar de delito frustrado.
El motivo debe ser desestimado.
Como se vio en el fundamento jurídico anterior, el acusado llegó en el desarrollo de su plan hasta el momento en el que la penetración producía a la menor los dolores que fueron la causa de la interrupción de la ejecución. Ninguna discusión cabe, por lo tanto, respecto a si había llevado a cabo todos los actos necesarios para la consumación, pues es evidente que los ha realizado hasta el punto en el que ya no quedaba más que la penetración. En tanto la consumación la queja del recurrente carece de todo fundamento.
En el siguiente motivo la Defensa sostiene que el recurrente no consumó el delito por su propio desistimiento, dado que "no existió obstáculo insuperable alguno".
El motivo debe ser desestimado.
La circunstancia de que el obstáculo del dolor que sufría la menor no haya sido insuperable para el autor no significa que su abandono de la acción haya sido voluntario a los fines del desistimiento. La voluntariedad de éste sólo es de apreciar cuando no se dan circunstancias que modifican esencialmente el plan de ejecución del autor, como ocurre en el presente caso. En efecto, el autor, prevaliéndose de su posición pretendió convencer a la menor sin lograr que ésta accediera por los dolores que no quería soportar. Es claro que la negativa de la víctima y las razones que ésta alegaba modificaban esencialmente el plan de la ejecución, toda vez que el acusado sólo hubiera podido lograr la consumación recurriendo a la violencia. Este aumento cualitativo de la capacidad agresiva de los medios empleados significaba, como se ve, una modificación esencial del plan del autor. Por lo tanto, la no continuación de la ejecución del delito no es consecuencia de un desistimiento voluntario.
En el sexto motivo del recurso se alega la existencia de un único hecho, afirmando la Defensa que se trata de un delito continuado.
El motivo debe ser desestimado.
La continuación de la acción requiere que la repetición de la misma sea consecuencia de la continuidad del dolo del autor. Ello no es de apreciar cuando los hechos, a pesar de semejanza externa, están separados temporalmente de tal forma que la repetición aparece, como en el presente caso, como producto de una nueva decisión del acusado.
El último motivo del recurso se contrae a cuestionar la indemnización fijada por carecer ésta de motivación.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos. Por lo tanto, en el marco de la casación sólo cabe establecer si las cantidades establecidas no resultan manifiestamente arbitrarias. Dado que ello no ocurre en este caso, el motivo no puede ser estimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Franco, contra sentencia dictada el día 4 de Julio de 1997 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por delito de estupro en grado de frustración.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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