STS, 11 de Abril de 1997

De los ocho motivos que se utilizan en este recurso se dedican los tres primeros a la denuncia de infracción de principios constitucionales y los siguientes cinco a alegar infracciones de Ley. El primero, introducido con apoyo en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se refiere a violaciones de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de toda indefensión del artículo 24 de la Constitución, que el recurrente dice afectada por la quiebra en este caso del principio acusatorio.

El derecho a conocer y a ser informado de la acusación exige, como ha recogido repetidamente la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, el que se facilite por las partes acusadoras y por los órganos jurisdiccionales ante los que el proceso se sigue el conocimiento a quién sea acusado con suficiente antelación temporal de qué se le acusa, noticia que abarca tanto los hechos que se le imputan como la calificación jurídico-penal que a los acusadores esos hechos merecen. Se trata de evitar un proceso inquisitivo que se aviene mal con un sistema de convivencia en forma democrática y garantizadora de los derechos humanos. En consecuencia los tribunales están obligados a una estricta correlación entre el contenido de la acusación y el del fallo en cuanto a los elementos de hecho de la infracción delictiva y de la participación en la misma del acusado sin que puedan integrarse en la resolución hechos no incluidos en la acusación que hubieran sido relevantes y de necesario conocimiento para el acusado para organizar su defensa, y salvo que exista homogeneidad entre los elementos del delito apreciado y el que fué objeto de acusación (sentencias de 21 de Enero de 1.993 y 13 de Junio y 17 de Octubre de 1.994).

En el presente caso la descripción de hechos recogida en las acusaciones del fiscal y de la acusación particular refieren la realización por el acusado de una serie de actos de tocamientos en partes sexuales de sus dos hijas tanto antes como después de que alcanzaran una y otra la edad de doce años, mereciendo tales actos la calificación por el fiscal de dos delitos de corrupción de menores del artículo 452 bis, b) 1º del anterior Código Penal y por parte de la acusación particular de dos delitos de agresiones sexuales del artículo 430 y otros dos del 436, ambos del mismo Código. Ni en una ni en otra acusación se refiere en modo alguno que se hubiera producido algún acto de yacimiento del acusado con alguna o con ambas de sus hijas. Sorpresivamente, y, a pesar de que en los hechos probados tampoco se refiere ningún acto que constituyera una "conjuctio membrorum" entre los órganos sexuales del varón acusado y los de sus hijas, ni penetración por el hombre por vía vaginal, anal o bucal de las menores, se aprecia cometido un delito de estupro del artículo 434 del mismo Código Penal derogado, por estimarse que, aunque no hubo yacimiento, si hubo acceso carnal, delito del que nadie había acusado al inculpado y que requiere un elemento fáctico de existencia precisamente de lo que por acceso carnal se entiende, que nadie había atribuído al acusado. A este respecto hay que recordar que las palabras "yacimiento", "acceso carnal" y "coito" son sinónimas y se refieren a una idéntica actividad: la penetración del pene en una de las cavidades del sujeto pasivo tuteladas que son la vagina, el ano y la boca. Cuando toda actividad de este género se excluye en la descripción de hechos que ofrecen las partes acusadoras, el acusado no puede organizar un sistema de defensa al respecto, e infringe el principio acusatorio la sentencia que aprecia un delito del que no se había acusado y que incluye el elemento fáctico del coito que no está entre los que conforman el tipo de los que habían sido objeto de acusación.

El motivo ha de ser estimado.

El motivo correlativo del recurso denuncia, con apoyo en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto garantizador de la presunción de inocencia. Dice el recurrente que de las pruebas practicadas en el juicio oral no se desprende que él tuviera acceso carnal con sus hijas, elemento necesario para la asistencia del delito de estupro del anterior artículo 434 del Código Penal, por el que ha sido condenado.

Tiene razón el recurrente. En el juicio se realizó prueba sobre la comisión por su parte de actos de agresión sexual sobre las personas de sus hijas, pero no se intentó por las partes acusadoras probar la existencia de acceso sexual y, por tanto, no hay prueba suficiente de cargo sobre ese aspecto fáctico del delito que ha sido apreciado. Bien sabido es que, conforme a numerosa y constante jurisprudencia de esta Sala, cuando se alega en casación la infracción de este fundamental derecho, corresponde a este Tribunal comprobar, ante todo, si en efecto ha contado el tribunal sentenciador con prueba suficiente de cargo, por mínima que fuera, que le permitiera dictar un fallo condenatorio, además de cerciorarse de que la prueba se ha practicado en las correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad real de contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales, y que ha sido asumida y valorada de acuerdo a criterios de razonamiento lógico y de decantada experiencia. En este caso si ni siquiera fué pretensión de las partes acusadoras el incluir en sus acusaciones la realización de actos de yacimiento, es patente que sobre tal aspecto no se produjo prueba que hubiera permitido al juzgador dictar un fallo condenatorio.

El motivo ha de ser estimado.

El último de los tres motivos que denuncian infracción de preceptos constitucionales, apoyado como los anteriores en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, realizado por la omisión de motivación y razonamientos con referencia a las circunstancias que el tribunal tomó en consideración para elevar la pena en la aplicación del artículo 69 bis del anterior Código Penal, que entiende el recurrente fué lo ocurrido teniendo en cuenta la pena impuesta y que se había apreciado en su favor la concurrencia de una atenuante, eximente incompleta, que obligaba al tribunal a bajar la pena en uno o dos grados. Hasta ahora en materia de discrecionalidad para que los tribunales determinen la duración de las penas había que distinguir dos supuestos o grados. Uno en el que la discrecionalidad es máxima y en la que los tribunales no están obligados a reflejar en su resolución los juicios de valor que les han llevado a fijar la pena, y otro en el que la discrecionalidad no alcanza ese grado absoluto y en la que el razonamiento seguido por el juzgador ha de adaptarse a condicionamientos normativamente impuestos (sentecias de 21 de Mayo de 1.993 y 23 de Diciembre de 1.994). Esta segunda clase de discrecionalidad que, al exigir el seguimiento de criterios señalados por la norma, es revisable en casación, parece va siendo cada vez más privilegiado por el legislador que, por ejemplo, ha introducido en el nuevo artículo 66 del Código Penal, que sustituye al anterior artículo 61, la necesidad de razonar en la sentencia la aplicación de los criterios de las circunstancias personales del delincuente, la mayor o menor gravedad del hecho y la entidad y número de las circunstancias atenuantes, y ello se fundamenta en las exigencias combinadas de los principios de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), tutela judicial efectiva (artículo 24.1) y necesidad de motivar las sentencias (artículo 120.3). En el caso concreto del delito continuado el anterior artículo 69 bis exigía la sujección del tribunal a los criterios de notoria gravedad y causación de perjuicio a una generalidad de personas cuando se aplicara la continuidad a infracciones contra el patrimonio, mientas que la posibilidad de aumento de la pena hasta el grado medio de la superior a la correspondiente a la infracción más grave en los demás casos no aparecería sujeta a la obligación de adecuarse con criterios normativamente establecidos. El criterio se vuelve a recoger en el primer párrafo del artículo 74 del nuevo Código Penal, pero ya no se contempla en él la posibilidad de tal excarcebación de la pena sino que habrá simplemente de imponerse en la mitad superior de la señalada para la infracción más grave.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente caso, se observa que en efecto la sala de instancia no ofrece expresamente los razonamientos que la llevaron a imponer la pena superior a la correspondiente al delito continuado, fuera de ofrecer algunas explicaciones sobre como la conducta del acusado se inició con respecto a cada hija en edad temprana y que se prolongó más allá de cuando alcanzarón los 12 años, pero, con arreglo al precepto del Código Penal vigente cuando los hechos fueron realizados, la discrecionalidad para elevar a los grados medio o mínimo del superior a la pena correspondiente al delito de mayor gravedad no precisaba de la expresión de los razonamientos utilizados en el ejercicio de la que para ello le otorgaba el precepto del artículo 69 bis.

El motivo ha de ser desestimado.

El que el recurrente designa como primer motivo por infracción de Ley denuncia, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 434 del anterior Código Penal. Dice el recurrente que el delito de estupro requiere entre sus elementos configuradores la existencia de acceso carnal y que en el relato fáctico ni en el caso de una ni de otra hermana se describe tal conducta.

El delito denominado estupro en el capitulo del anterior Código Penal en que se incluía el artículo 434, requería como primer elemento descrito en este artículo que hubiera habido acceso carnal, para cuya existencia la jurisprudencia ha venido exigiendo una penetración más o menos completa del pene que sea constitutiva de agresión a los ámbitos de intimidad de la víctima que son las cavidades vaginal, anal y bucal (sentencias de 22 de Septiembre de 1.992 y 7 de Marzo de 1.994).

En la descripción de hechos probados de la sentencia recurrida no hay expresión alguna de esta clase de penetraciones por lo que, evidentemente, falta un fundamental elemento para la posibilidad de existencia del estupro, que no es sustituíble en modo alguno por la afirmación del tribunal en los fundamentos jurídicos de que el acceso carnal se llegó a realizar, insistiendo luego en su existencia aun cuando dice que no existió yacimiento.

El motivo ha de ser estimado.

El segundo de los motivos que tan solo por infracción de Ley se introducen y también con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida no aplicación al caso del artículo 436 del anterior Código Penal. Dice el recurrente que, como alternativa a la acusación ya había admitido en sus conclusiones que el delito cometido pudiera constituir una agresión sexual subsumible en el artículo citado y ello debido a la no existencia de acceso carnal.

En efecto algunas partes de los hechos declarados probados describen hechos de tocamiento de los genitales y pechos de la hija mayor por parte del acusado despuès de que la niña ya había cumplido doce años e, igualmente respecto de la hija menor, que al denunciarse los hechos ya tenía catorce años, se dice en el relato fáctico que hasta el momento de la denuncia continuaron los actos de tocamientos y pases del pene en zonas genitales y exigencias de masturbación por parte del acusado. Tales conductas realizadas después de que las menores habían alcanzado la edad de doce años sin llegar a dieciocho realizadas por un hombre que, para su realización, se prevalió de la superioridad que le confería la relación paterno-filial con las jóvenes que fueron sujetos pasivos de ellas, configuran claramente el delito de agresiones sexuales con prevalimiento que tipificaba y punía el artículo 436 del anterior Código Penal.

El motivo ha de ser estimado.

El motivo tercero de los que ordinalmente así se señalan entre los que alegan infracción de Ley, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación al caso del artículo 69 bis del anterior Código Penal. Sin embargo en la argumentación que seguidamente se expresa lo que realmente se dice es que el recurrente no debió ser condenado por dos sino solo por un delito de agresiones sexuales a pesar de ser dos las personas ofendidas y puesto que tal posibilidad se recoge en el texto del artículo, antes dicho, aplicado.

La aplicación del artículo 69 bis del anterior Código Penal establecía los criterios para aplicar a una serie de hechos aislados el concepto de delito continuado, que, sobre todo se fundaba en que se englobaran los hechos singulares en un dolo unitario, no renovado, en el que campeaba una unidad de acción y de propósito, que pudiera entenderse como alma común de la pluralidad de comisiones (sentencia de 1 de Marzo de 1.993) y, mas concretamente en relación con los delitos de estupro y de meras agresiones sexuales en las que concurrieran las mismas circunstancias que en el estupro, la jurisprudencia ha venido reconociendo la posibilidad de englobar hechos múltiples de esos tipos penales aun cuando cada uno de ellos reuniera los elementos para incluirlo en la figura típica, si se realizan entre los mismos sujetos activo y pasivo y prevaliéndose el primero de una misma relación ó situación con el segundo, entendiéndose que cada acto sucesivo corresponde a un solo propósito inicial dirigido al mantenimiento prolongado en el tiempo de una situación unitariamente proyectada (sentencias de 5 de Octubre de 1.992 y 28 de Marzo de 1.995).

En el caso aquí contemplado así ha ocurrido pero con unidad de propósito de actuación temporalmente prolongada adoptado separada y distintamente para cada una de las hijas del recurrente, de tal modo que cada aislada agresión a una de ellas no ofendía a la otra ni era resultado de un propósito doloso común, sino diferente y separadamente adoptado para cada una de las menores, a las que las agresiones repetidas se practicaron separadamente a cada una de ellas en todos los casos y en ocasiones temporales que se iniciaron con notable distancia, en razón además de la diferencia de edad de dos años y medio que a las mismas separa. Sí se apreció correctamente que las repetidas agresiones a cada una de las hijas se podían encuadrar en un solo delito continuado, pero constituyendo sendos delitos las realizadas a cada una de las dos menores.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo de los que tan solo por infracción de Ley se introducen, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del artículo 452 bis g) del anterior Código Penal.

El precepto que el recurrente afirma indebidamente aplicado era de aplicación a todas las figuras delictivas que en el título de los delitos contra la libertad sexual (IX del libro II del anterior Código Penal) se incluían. Se exigía en dicho artículo que no solo concurriera la cualidad de ascendiendente en quién perpetrare uno de esos delitos, sino, además el abuso de autoridad, circunstancias ambas que en el presente caso concurrieron sin que pueda entenderse que la aplicación de este artículo supone un "bis in idem" por haberse ya tenido en cuenta el prevalimiento como elemento del tipo, porque el prevalerse de todo género de superioridad originada en cualquier relación o situación lo puede configurar, y la agravación que preveía el artículo 452 bis g) del anterior Código Penal se reserva y limita a ascendientes, tutores o maestros y puede, por tanto, coincidir cuando además esas circunstancias concurran, por lo cual ha de estimarse correcta la aplicación del precepto a que se opone el recurrente y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

El último motivo del recurso, también por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida inaplicación de los artículos 112.6º y 113 del anterior Código Penal. Según el recurrente los hechos referidos por las niñas tuvieron lugar cuando vivían en otra casa anterior, viviendo en la nueva ya desde hacía ocho años cuando la denuncia se presentó y, por tanto, los hechos atribuídos al recurrente serían delitos ya prescritos.

Pero no tiene en cuenta el recurrente el relato fáctico de la sentencia que, en un motivo por infracción de Ley como el presente ha de ser escrupulosamente respetado. En él se dice que los actos de contactos sexuales se siguieron produciendo sobre la hija mayor, Magdalena, cuando cumplió los 12 años y que esta había nacido en Mayo de 1.978, por lo cual tenía 16 años cuando la denuncia fue presentada. Respecto a la hija menor, Susana, que había nacido en Noviembre de 1.980, los tocamientos en las zonas genitales se prolongaron hasta el momento en que esta hija acudió a denunciar.

La prescripción de delitos tiene su razón de existir en la conveniencia de que no se mantengan indefinida y excesivamente en el tiempo situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales que pudieran intentarse actuar cuando ya se ha producido un aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad que el delito produce, perdiendose con el ejercicio tardío de la acción en resultados de su sanción tanto de carácter retributivo com de prevención general y, además, cuando por el paso del tiempo se elimina la posibilidad de penar pasados hechos delictivos se eliminan incertidumbres en las relaciones jurídicas (sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

La prescripción de los delitos a los que la pena señalada fuera cualquiera que no exceda de seis años se producía en cinco años según el precedente artículo 113, que, por tanto no habían transcurrido en ninguno de los dos casos de las respectivas agresiones a una y otra hija, cuando el procedimiento fué iniciado.

El motivo ha de ser desestimado.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO QUE POR INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES Y DE LEY ha interpuesto Pedro Enriquecontra sentenica dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa contra el mismo seguida por delito de corrupción de menores, acogiendo los motivos primero y segundo por infracciòn de preceptos constitucionales, y cuarto y quinto, por infracción de Ley. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de San Feliú de Llobregat (Diligencias Previas 795/94) y seguidas por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo 10162/95) por delito de corrupción de menores contra el acusado Pedro Enrique, hijo de Íñigoy Verónica, de 38 años de edad, natural de Sabadell y vecino de Castelldefels, transportista, en libertad por esta causa, en la que por la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó, con fecha seis de Junio de mil novecientos noventa y seis, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se acoge y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.