STS, 20 de Noviembre de 1998

Según resulta de lo establecido en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., procederá examinar en primer lugar los motivos de los recursos basados en quebrantamiento de forma, y a continuación los formulados en infracción de Ley o de precepto constitucional.

Por ello, se analizará primeramente el sexto motivo del recurso de casación de Agustín, articulado al amparo del nº 3º del art. 851 de la LECrim., seguidamente el motivo cuarto de Edurne, fundado en el quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 de la Ley procesal penal, a continuación se estudiarán los demás motivos del primer recurrente, y finalmente los demás aducidos por la recurrente Edurne.

En el sexto motivo del recurso de Agustín, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia, por no haberse dado respuesta en la misma a puntos objeto de la defensa. En el extracto del motivo se aduce por el recurrente la falta de análisis por el Tribunal enjuiciador de pruebas -documentos, declaración del Sr. Pedro Francisco- y de datos -la realización de valoraciones por el Sr. Agustínal margen de las actuaciones- esgrimidos y aportados por la defensa del recurrente en el proceso y que eran demostrativos de inocencia del acusado.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. 10.11, 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4 y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, 31.5, 25.10 y 5.11.95, entre otras) ha estudiado el vicio "in iudicando" del nº 3 del art. 851 de la LECrim., estimando que implica vulneración del principio de tutela judicial efectiva, y que requiere: a) el planteamiento en forma por las partes (generalmente en los escritos de conclusiones), de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo, y b) la falta de pronunciamiento o de análisis motivado en la sentencia sobre la cuestión propuesta.

Con arreglo a esta doctrina, debe desestimarse el motivo, puesto que los temas señalados como desatendidos no integraban las cuestiones de derecho merecedoras de respuesta judicial so pena de incongruencia omisiva, y porque además tales temas no aparecen planteados por la defensa de Agustín, en el escrito de conclusiones provisionales (al folio 428 del Procedimiento del Juzgado), ni en el trámite de calificación definitiva, por haberse limitado la representación del acusado a manifestar su discrepancia con las acusaciones, en el escrito de defensa, ratificado después del juicio, sin formular ninguna alegación concreta de tipo fáctico o jurídico en los indicados momentos procesales.

En el cuarto motivo del recurso de casación de Edurne, al amparo del nº º del art. 851 de la LECrim., se denuncia la falta de claridad de los hechos probados en la sentencia. Concretamente se critican en el motivo las expresiones consignadas al inicio del relato fáctico, en relación a los dos acusados: "sin que pueda precisarse como surgió la idea, ni la aportación de cada uno al plan, ni la ocasión en que se conocieron", entendiendo que tales frases suponen un vació en el "factum", con trascendencia para determinar el alcance de la participación de cada coimputado. También se denuncia en el motivo la omisión en la narración histórica del destino dado al dinero, entregado por los perjudicados, y la falta de concreción por tanto de quien de los coacusados se lucró con él.

El quebrantamiento de forma de falta de claridad en el relato fáctico comprende, según la jurisprudencia de esta Sala (SS, 21.12.82, 11.3.83, 21.11.87, 23.5.88, 2.10.90, 17.7.92) los supuestos en que en la narración histórica se produce cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por el empleo de juicios dubitativos o por carencia absoluta de supuestos fácticos. También integran falta de claridad las omisiones que impliquen ausencia de constancia de elementos básicamente perfiladores de los hechos -referentes, por ejemplo a una mínima concreción temporal o local- pero no las omisiones relativas a algunos extremos del "factum", derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos. En todo caso, los pasajes afectados por la oscuridad o la ininteligibilidad, tendrán que ser relevantes para la subsunción jurídico penal y para el fallo.

Partiendo de tal doctrina, el motivo debe desestimarse, ya que las denunciadas oscuridades fácticas no son integrantes del vicio "in iudicando" de falta de claridad previsto en el art. 851.1º de la LECrim., sino que constituyen omisiones de datos no básicamente indispensables en el relato histórico, originadas por la falta de probanza de los mismos, y que no impiden además la tipificación jurídica penal de los hechos dados por probados.

En el primer motivo del recurso de Agustín, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas, derechos ambos reconocidos en el ap. 2º del art. 24 de la CE.

En el desarrollo del motivo se señala la falta de prueba incriminatoria contra Agustín, en cuanto que la mayoría de los denunciantes mencionan solo a Edurne, y es ésta la que inculpa a su coacusado, de tal forma que inicialmente el Instructor le hace el ofrecimiento de acciones a Agustín, estimándolo perjudicado y no responsable de las defraudaciones.

Según el recurrente, solo conocen a Agustíncinco o siete de los perjudicados y cita a dieciséis de ellos que le desconocen y que no trataron con él, ni le acusaron; habiéndose dirigido el procedimiento inicialmente exclusivamente contra Edurne, y han de transcurrir nueve meses para que, ante las inculpaciones que la denunciada hace contra Agustín, los perjudicados empiecen también a atribuirle participación delictiva en los hechos.

Según el motivo, la indebida implicación del recurrente en los hechos objeto del proceso, determinó la indebida prolongación de éste, que, iniciado en 1992, no desembocó en el juicio hasta el año 1996.

El motivo debe rechazarse, por no ser estimables ni la vulneración de la presunción de inocencia, ni dilaciones indebidas.

El derecho a la presunción de inocencia, citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24.11.50 (art. 6) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19.12.66 (art. 14), y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31.3 y 19.6.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 13.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 20.9.96, 10.3.95 y 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC. (Autos del TC 479/96 de 4.6, 293/87 de 11.3, 343/87 de 18.3, y STC. 137/88 de 7.8), y por esta Sala (SS. 870/92 de 15.5, 1818/93 de 26.7, 399/94 de 28.2, 335/95 de 10.3, 146/96 de 20.2 y 108/97 de 23.7), aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, las relaciones del inculpador con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés o cualquier otro interés bastardo.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, la presunción de inocencia que ampara a Agustínqueda enervada por haber contado el Tribunal con pruebas bastantes demostrativas de su intervención en los hechos delictivos, que se exponen en el Fundamento segundo de la sentencia, como son: las declaraciones de la coinculpada Edurne, y los testimonios de Juan Ramónen el juicio oral de Miguelen fase instructoria (f. 318), y en el juicio oral, de Victor Manuelen las Diligencias Previas (f. 319) y en el juicio oral de Soledad, en el procedimiento instructorio (f. 321) y en el juicio oral, y de Juan Miguel, en el juicio oral, siendo también dato corroborador de las imputaciones el hecho de que, según se argumenta en el Fundamento Segundo de la Sentencia, no se gestionaron los créditos prometidos a los perjudicados,, no habiéndose aportado prueba demostrativa de tales ofrecidas gestiones.

Según lo informado por el Ministerio Fiscal, y de conformidad con la doctrina del TC. (SS. 36/84, 5/85, 52/87, 223 y 225/88, 28 y 8/89, 152/90, 69/93, 35 y 29/94) y de esta Sala (SS. de 31.1, 31.3, 6.5, 2.6, 30.10 y 11.12.92, 21.1 y 11.11.93, 18.6, 15.9.94, 18.4, 22.9 y 10.11.95, 699/96 de 15.10, 500/96 de 15.5, 599/97 de 30.4 y 71/97 de 27.1), no cabe apreciar en la tramitación del proceso ante los órganos judiciales de Marbella y Málaga, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, puesto que la prolongación del mismo durante cuatro años no puede estimarse excesivo, si se atiende a la complejidad de los hechos investigados, como muchos perjudicados, y la multiplicidad de diligencias y pruebas que exigió la instrucción.

En el segundo motivo del recurso de Agustín, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción por indebida aplicación al recurrente, del art. 528 del CP. de 1973. En este motivo, el recurrente, en vez de censurar la subsunción de la actuación de Agustíndescrita en la narración histórica, en el tipo de estafa del art. 528 del CP. de 1973, procede a hacer una critica de las conclusiones fácticas y de las valoraciones probatorias de la sentencia, y a la exposición de distintas incidencias fácticas y procesales demostrativas de que Agustínfue utilizado por Edurne.

Por no respetar de forma íntegra y escrupulosa los hechos declarados probados, el motivo incidió en la causa de inadmisión 3ª del art. 884 de la LECrim., que en el actual momento procesal debe determinar la desestimación del motivo.

Partiendo del relato fáctico, la conducta de Agustínque en el mismo se describe, es subsumible en el art. 528 del CP. de 1973, por apreciarse en aquella la concurrencia de las notas que, según la jurisprudencia (SS. 28.3.83, 1.4.85, 27.9.91, 24.3.92, 16.6.92, 18.10.92, 18.10.93, 13.5.94, 15.6.95, 31.1.96 y 562/97 de 21.5), configuran el indicado tipo, consistente en el empleo como ánimo de lucro, de medios engañosos bastantes determinantes de error originador de desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero.

Según la narración histórica, concurrió en los hechos que aquélla recoge un engaño bastante, consistente en aparentar gestiones para la consecución de créditos blandos, indicándose en el relato de hechos probados que los dos acusados colaboraron en la puesta en escena de una actividad mercantil inexistente, y que Agustíncontribuía a dar la adecuada cobertura y apariencia de realidad a la actuación de Edurne.

Las maniobras engañosas en que cooperaron ambos acusados, determinó un error en los demandantes de créditos, al hecérseles creer que se les proporcionarían los mismos en condiciones ventajosas de intereses y carencias.

Tal error movió a los clientes a hacer los pagos que Edurnepedía para diversos gastos relacionados con su tramitación, desembolsos que en total ascendieron a 6.745.720 pesetas.

No se practicó por los acusados gestión alguna para la obtención de los créditos.

La falta de precisiones en el relato fáctico acerca de la distribución o reparto del dinero conseguido fraudulentamente entre Edurney Agustín, no impide la subsunción del "hacer" del segundo en el tipo de estafa, por su intervención cooperadora decisiva en el engaño, en el error causado a los demandantes de créditos y en los desplazamientos dinerarios en perjuicio de éstos, debiendo inferirse del relato fáctico, aunque no se manifiesta expresamente, que si Agustíny Edurnese pusieron de acuerdo para fingir una empresa ficticia de concesión de créditos, y para de tal forma, conseguir entregas de dinero para supuestos pagos de gastos de tramitación de los créditos, también debieron de convenir el reparto de las sumas obtenidas; debiendo estimarse por tanto que también concurrió el ánimo de lucro en Agustín; y que, aunque el acusado no se hubiese lucrado, le sería imputable el delito de estafa, por su cooperación al enriquecimiento de la coacusada.

Los motivos tercero y cuarto del recurso de Agustínse formulan de forma unificada al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y, por ellos, se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los arts. 12 y 14.1 y 529 agravante 7ª del CP. de 1973

El recurrente cuestiona en el motivo la prueba de dieciseis de las dieciocho defraudaciones reflejadas en la narración histórica, denunciando la ausencia de prueba de la comisión de algunas, y la falta de prueba de la intervención de Agustínen las otras; y partiendo de tales impugnaciones fácticas, llega a la conclusión de que no son aplicables al acusado el art. 12 del CP. de 1973 sobre participación delictiva ni el art. 14.1º del mismo Cuerpo Legal sobre autoría directa o material, ni el 529.7º de la misma Ley sobre la agravante de la estafa por razón de la cuantía importante.

En el mismo motivo, se cuestiona la agravante específica como muy cualificada, incluso aceptando la cuantía total defraudada reflejada en la narración histórica, de 6.743.720 ptas., en atención a que rebasa en poca cantidad el tope de los seis millones fijado por la jurisprudencia para tal agravante como muy cualificada.

Los motivos deben desestimarse.

Las impugnaciones contenidas en los mismos que no respetan los hechos probados son rechazables al amparo de lo dispuesto en el art. 884.3º de la LECrim., puesto que la utilización de la vía del art. 849.1º de la LECrim.-, exige un respeto escrupuloso a las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada.

Partiendo de tales conclusiones no cabe estimar infringidos por la sentencia el art. 529.7º y los arts. 12 y 14.1º del CP. de 1973, por indebida aplicación de tales preceptos a Agustín. El relato fáctico evidencia la intervención conjunta y concertada de Edurney del acusado, de las dieciocho defraudaciones descritas, por un importe total de 6.745.720 ptas. Debe estimarse por tanto a Agustínpartícipe, según el art. 12 del CP. y autor, conforme al art. 14 del delito de estafa, y debe considerarse aplicable a éste la agravante específica de cuantía importante del art. 529.7º, como muy cualificada, de conformidad con la doctrina de esta Sala que a partir del año 1991 -y los hechos de autos sucedieron en dicho año y en el siguiente- entendió la agravante como ordinaria cuando la defraudación alcanzaba los dos millones de pesetas, y como muy cualificada si llegaba a los seis (STS. de 16.12.91, 25.3.92, 16.7.92 y 23.12.92, 13.7.93, 19.12.95, 13.5 y 20.11.96, 12.5, 7.11 y 9.12.97).

En el quinto motivo del recurso de Agustín, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos.

Lo que trata de demostrar el recurrente es que cinco recibos expedidos y firmados por Edurneacreditativos de la entrega de cantidades por cinco perjudicados obrantes a los folios 40, 41, 42, 43 y 129, fueron extendidos en unas hojas manipuladas, en cuya parte superior se hizo figurar el anagrama de la empresa "DIRECCION000" (gabinete pericial de tasaciones de Agustín) por el sistema de sacar en una fotocopia la parte superior de algún fax de dicha empresa que tenía en su poder Edurne, que contenía el nombre y anagrama de DIRECCION000, tapando el contenido del Fax, para que la copia solo contuviese el encabezamiento designador de la empresa tasadora; el recurrente citaba como acreditativo de la manipulación el informe pericial del folio 431, ratificado en el acto del juicio.

Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4 y 23.11.96, 22.2.97), los dictámenes periciales pueden ser estimado excepcionalmente como documentos, a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes, y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas se apartan de ellos o los recogen de forma mutilada o fragmentaria.

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, puesto que, el hecho de la manipulación de los recibos, no recogido en ninguno de los escritos de calificación ni en el relato factico de la sentencia, carece de relevancia para la subsunción jurídica penal de la actuación de Agustín, ya que hubiesen sido confeccionados los documentos con consentimiento de Agustín-como afirma Edurne- o sin su permiso, como él declara, la manipulación de los recibos no desvirtuaba las afirmaciones del relato fáctico sobre el concierto de los dos acusados para simular la empresa de concesión de créditos y sobre la función de cobertura y apariencia de realidad a la actuación de Edurne, que proporcionaba Agustín, como Agente de la propiedad inmobiliaria y Tasador oficial, como se argumenta en el Fundamento segundo de la sentencia, en la que también se pondera la afirmación de Agustínde que Edurnehabía puesto en los recibos el membrete de la empresa de aquel sin su permiso.

El primer motivo del recurso de Edurnese articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en el se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a la recurrente le otorga el art. 24.2 de la CE.

La doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia se expuso en el Fundamento cuarto en relación al motivo primero de Agustín, y a ella se remite la Sala, como aplicable a este también primer motivo de Edurne.

Pues bien, conforme a aquella doctrina el motivo debe desestimarse por haberse practicado prueba bastante enervadora de la presunción de inocencia que amparaba a la acusada, como fueron las declaraciones del coacusado Agustín, los testimonios citados en el Fundamento cuarto como incriminatorios de Agustín, que también fueron inculpatorios respecto a Edurne, y además las declaraciones prestadas en el acto de la vista por los testigos Bruno, Hugo, Inmaculada, Fernando, Bárbara, Jose Daniel, Alexander, Raquel, Marcelino, Oscary Pedro Francisco, que depuso sobre una reunión habida en San Pedro de Alcántara con algunos perjudicados, en la que Edurnese responsabilizó y se comprometió a devolver las cantidades recibidas.

Renunciado el segundo motivo del recurso de Edurne, en el tercero, articulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción del art. 14, en relación con los 528 y 529.7º del CP. de 1973, por aplicación indebida de tales preceptos a la actuación de la recurrente. Con carácter principal se plantea el motivo, partiendo de la estimación del anterior y de que se hayan considerado improbadas las imputaciones facticas contra Edurne, y subsidiariamente de ser desestimado el motivo primero, se alegan las infracciones con apoyo en los hechos probados. Al haber sido rechazado el motivo primero, habrá que atender al planteamiento subsidiario.

Las mismas infracciones denunciadas en este motivo fueron planteadas en los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Agustín, por lo que son substancialmente aplicables para desestimar el motivo tercero del recurso de Edurne, las razones dadas en los Fundamentos quinto y sexto para rechazar los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Agustín.

Dado el relato de hechos probados, debe estimarse la autoria de Edurne, amparada en el art. 14.1º del CP. de 1973, al constar que, concertada con el acusado para simular una inexistente empresa de gestión de créditos, cobró diversas cantidades fingiendo engañosamente que se necesitaban para gastos de tramitación. Se dieron por tanto los elementos de engaño, error, desplazamiento patrimonial y ánimo de lucro, que vertebran la figura de estafa según claramente se definen en el art. 528 del CP. de 1973, y conforme se expuso en el Fundamento quinto de la presente. Con lo que hay que concluir que no hubo la infracción denunciada del art. 14 y 528 del CP. de 1973.

Tampoco es apreciable la infracción de la regla 7ª del art. 529 del mismo Cuerpo legal, por las razones dadas en el Fundamento sexto, y porque la cuantía total de lo defraudado excede el báremo de los seis millones de pesetas fijado por la última jurisprudencia para apreciar como muy cualificada la agravante 7ª del art. 529 del CP. de 1973.

El recurrente impugna la aplicación de la agravante por entender que la misma hubiera podido ser apreciada si se hubiese estimado que todas las defraudaciones integraban un solo delito continuado, subsumible en el art. 69 bis del CP. de 1973, lo que no se hizo en la sentencia, o si alguna de las defraudaciones hubiese alcanzado la cuantía determinante de la agravante, lo que no ocurre en el supuesto de la sentencia, puesto que la cantidad mayor desembolsada por los perjudicados fue de 976.000 pesetas abonada por Inmobiliaria Pebe.

El motivo debe ser desestimado, ya que el Tribunal enjuiciador no apreció la continuidad en el presente caso, y entendió que los hechos integraban un delito simple y no continuado de estafa, respecto del cual podía aplicar la agravante, como la aplicó, de conformidad con la jurisprudencia citada en el Fundamento primero de la sentencia impugnada (SS. de 17.3.89, 10.5.90, y 28.1.91), que estimaba incompatible las normas del art. 69 bis y del 529.7ª del CP. de 1973.III.