STS 1129/2005, 6 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, instruyó sumario 2645/98 contra Carlos, Esther y otros no recurretes, por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que los acusados Esther y Carlos, mayores de edad y sin antecedentes penales, eran, respectivamente, administrador y apoderado de la entidad Mercantil "Menaje Doña Vajilla S.L.", que se dedicaba a la venta al por menor de artículos de menaje, tanto presencialmente como por teléfono, limitándose la primera a realizar actividades de venta presencial y el segundo a llevar la real dirección del negocio, contactando con proveedores, dando instrucciones a las empleadas que hacían la venta por teléfono y controlando los pagos y la contabilidad en general.

Sobre el mes de julio de 1997 Carlos se pone en contacto con la mercantil "Solingen- Donam", dedicada a la venta al mayor y detalle de artículos de menaje y hogar, de la que es administradora la acusada Verónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien quien dirige realmente el negocio es su padre, el también acusado Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales. A partir de esta fecha y hasta el mes de julio de 1998, Solingen-Donama suministra artículos de menaje y hogar a Menaje Doña Vajilla S.S. Al principio ésta última paga a la primera al contado y posteriormente con pagos aplazados.

Sobre finales del año 1997 acuerdan los acusados Sres. Carlos, Esther y Casimiro, aprovechando que éste último tiene líneas de descuento en diversos bancos, descontar en ellos los recibos que la mercantil Menaje Doña Vajilla S.L tiene pendientes de pago derivados de los contratos de venta que realizaba a sus clientes, repartiéndose el producto de dicho descuento de forma que no ha quedado bien determinada, obteniendo Casimiro a través de la empresa Solingen Donama un beneficio por esta gestión.

Esta forma de descuento de los recibos se inicia en el mes de Enero de 1998 y funciona sin que consten problemas en las actuaciones, a pesar de que se duplican los recibos del mismo vencimiento derivados de un mismo contrato que se descuentan en distintos bancos, se descuentan mas recibos de los derivados de un mismo contrato. Circunstancias estas que son conocidas por los acusados Sres. Carlos, Esther y Casimiro. Por medio de cheques en su mayor parte firmados por Casimiro y solo tres de ellos firmados por Verónica, se ingresa en la cuenta corriente a nombre de Menaje Doña Vajilla S.L. en la Caixa del Penedes entre el 8.1.98 y el 13.5.98 la suma de 18.987.467 ptas. en pago de la parte que corresponde a esta empresa del descuento de los efectos cedidos, cargándose también en esta cuenta los pagos aplazados de los productos que Menaje Doña Vajilla S.L. había comprado a Solingen-Donama.

A partir del 19 de Marzo de 1998 Solingen-Donama inicia una línea de descuento con Eurobank del Mediterráneo, presentando efectos para descuento que ascienden a un total de 9.984.080 ptas., en 80 remesas siendo la última presenada en fecha 1.4.98 y todas relativas a contratos realizados por Menaje Doña Vajilla S.L. y recibos derivados de los mismos, recibos cuyo pago estaba domiciliado en la entidad bancaria del comprador del producto. Para llevar a cabo esta operación se presentan en la entidad bancaria compia de los respectivos contratos y los recibos correspondientes a cada operación. Entre los presentados hay contratos duplicados (Consuelo, folios 134 y 169 y Beatriz, folios 146 y 179) y contratos inexistentes (Ana María, folio 794 y 818).

Durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Junio, los recibos se van pagando sin problemas por los compradores, pero a partir del mes de Julio, el acusado Carlos dirige unas cartas a los compradores indicándoles que se abstengan de pagar los recibos que se les girarán a las cuentas en las que domiciliaron el pago y que efectúen el pago de los recibos que restan, bien directamente al mismo, en metálico, bien por transferencia a una cuenta que se especifica. También el Sr. Carlos se pone en contacto con algunos clientes y les ofrece la posibilidad de pagarle a él la parte aplazada con un importante descuento.

Esta actuación, de la que no consta que los acusados Sres. CasimiroVerónica estuvieran enterados ni participaran en ella, motiva que los obligados al pago de los recibos dejen de pagar aquellos que habían sido descontados por Eurobank del Mediterráneo S.A., en unas ocasiones por haber pagado su importe a Carlos y en otras porque al ver que les llegaban recibos relativos al mismo mes por duplicado, optaron por no pagar ninguno.

Como consecuencia de todas estasa actuaciones han resultado finalmente impagados recibos presentados al cobro por la entidad querellante por un total de 7.483.728 ptas. que no han sido tampoco satisfechos por ninguno de los acusados.

La acusada Verónica padece una esquizofrenia residual que responde bien a los tratamientos recibidos, limitándose en la empresa Solingen Donama a seguir las instrucciones de su padre el acusado Casimiro, quien ejercía de hecho la dirección de la misma, sin que laSra. Verónica haya intervenido ni tuviera conocimiento de los hechos descritos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condemaos a Carlos, Esther y Casimiro como autores responsables de un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa, en concurso medial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responasbilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Eurobank del Mediterráneo S.A. en la suma de 7.483.728 ptas. (cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y ocho euros con once céntimos) y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos y Esther, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Carlos:

Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 10, 17, 18, 24 y 25 de la Constitución Española).

La representación de Esther:

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por idnebida inaplicación de los arts. 23 y 66.1 del Código Penal e indebida aplicación de los arts. 28, 74, 249, 250, 390 y 392 del mismo Cuerpo Legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de Septiembre de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena a los recurrentes, y a un tercero, como autores responsables de un delito continuado de falsedades concurso ideal, medial, con otro continuado de estafa contra la que formalizan una oposición separada. En síntesis el relato fáctico declara que los recurrentes eran, respectivamente, administradora y apoderado de una entidad mercantil dedicada a la venta al pormenor de artículos de menaje. Se declara que los dos acusados anteriores se ponen de aucerdo con un tercero, también condenado y no recurrente, quien establece una línea de descuento con una entidad bancaria, a la que presentan los contratos celebrados para el cobro anticipado de las mercancías vendidas. En un momento posterior, presentan a la entidad bancaria contratos falsos y recibos duplicados, así como conciertan con los clientes el pago de las mercancías directamente a las empresas, obviando el cobro a través de las líneas de crédito concedidas. El importe de lo defraudado asciende a 7.483.728 pesetas.

La recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia aduciendo que si bien es cierto que reintegró a dos empleadas cantidades que el banco les reclamaba por unas supuestas compras que no realizaron y que falsificó los contratos que amparaban esas ventas, alega su desconocimento y que fue presionada por el otro condenado, su marido.

El motivo se desestima. La participación en los hechos de la recurrente ha sido declarada por el tribunal de instancia a partir de una prueba directa e indiciaria. En primer lugar, por la función que desarrollaba en la empresa, estando al cargo de las ventas que se realizaban por teléfono y era administradora de la sociedad. Además, se ha demostrado que alguno de los contratos falsificados, que dieron lugar al abono por la entidad bancaria previa presentación de la justificación de una venta, habían sido redactados por la recurrente. La testifical de las empleadas de la empresa, quienes se vieron sorprendidas por cargos en sus cuentas corrientes de unas compras que no realizaron, declararon en el juicio oral que quien les devolvió el dinero fue la recurrente, lo que es indicativo del conocimiento de la conducta engañosa desplegada por los gestores de la empresa. En el mismo sentido esta recurrente admite la realización de contratos falsos que presentaron al banco para su descuento, aduciendo que los realizó presionada por su marido, lo que el tribunal no estima creíble al carecer de base probatoria alguna. También tiene en cuenta el tribunal de instancia que los clientes, cuando reciben la llamada de la empresa para que abonasen directamente a la misma, en lugar de a la entidad bancaria, estos ingresos se realizan en una cuenta en la que la recurrente tiene la firma reconocida y es la que realiza las disposiciones de talones, lo que supone el conocimento de los movimientos de la cuenta corriente.

La deducción del tribunal sobre el conocimiento de la conducta engañosa realizada por la empresa que representaba y era quien se encargaba de las ventas, es razonable y lógico, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición el error de derecho por indebida aplicación de los arts. 23, 66.1 y 28, 74, 248, 249 y 390 392, 2, y 3 del Código penal.

La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado. Discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación o inaplicación del precepto penal sustantivo, trata de alcanzar una distinta subsunción a la realizada por el tribunal de instancia por la acreditación de un error.

Desde la perspectiva expuesta, ningún error existe al no aplicar el art.23 del Código penal, la circunstancia mixta de parentesco, pues la atenuación que insta no puede resultar del parentesco con otro de los condenados, sino por la relación con la víctima del hecho delictivo, operando como agravante o atenuante, según las concreta entidad del bien jurídico atacado.

Alza su queja contra lo que considera errónea aplicación del art. 66.1 del Código penal al entender que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales de la recurrente para imponer una pena menor a la de los otros condenados. El motivo se desestima. El tribunal de instancia, al imponer la pena de 2 años y tres meses de prisión, con arreglo al art. 250 del Código penal, ha impuesto una pena inferior a la procedente. Calificados los hechos como delito continuado de estafa en concurso medial con otro continuado de falsedad, la pena procedente no es la correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, pues en esa imposición de pena sólo se tiene en cuenta los efectos del concurso ideal, medial. El tribunal se ha olvidado de imponer la pena correspondiente a la continuidad delictiva, bien con aplicación del art. 74 o con la previsión específica del art. 250 del Código penal. El tribunal ha impuesto la pena mínima procedente desde un error, la falta de imposición de una penalidad correspondiente a la consideración de delito continuado, y con arreglo a la penalidad prevista en el art. 249 del Código vigente al tiempo de los hechos. La posterior modificación del Código, por L.O.15/2003, que permite un marco penal mas benigno, compensa el error de la sentencia.

Las alegaciones del recurso sobre la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito de estafa y el de falsedad se apartan del relato fáctico que relatan la participación en la maniobra engañosa dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno, el de la entidad bancaria perjudicada, y las falsedades documentales realzadas para propiciar el desembolso obtenido.

RECURSO DE Carlos

Este recurrente que admitió los hechos y los reconoció en el juicio oral, alega en la impugnación la vulneración de diversos derechos contenido en preceptos de la Constitución entre los que destaca el derecho a la doble instancia, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, refiriendo que no se han tenido en cuenta las circustancias personales del acusado, en particular el reconocimiento de los hechos, en la imposición de la pena.

El motivo se desestima. Señala el recurrente que la vigencia de los Tratados Internacionales que España ha signado, particularmente el Pacto de NuevaYork y el Convenio de Roma, obligan al Estado a establecer una legislación procesal que permita la plena revisión del enjuiciamiento por una instancia superior. Una concepción tan amplia de los Tratados Internacionales chocaría con el enunciado de los arts. 14.5 del Pacto y 2 del protocolo 7 del Convenio que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión y que conforme expondremos no alcanza esa comprensión. Desde la perspectiva del recurrente, la plena revisión prevista solo se alcanzaría si el tribunal superior practicara toda la prueba, y la misma, que se ha practicado ante el tribunal de instancia. Esa conclusión nos llevaría a fundamentar la necesidad de terceras y sucesivas instancias pues el establecimiento de una segunda con capacidad para valorar la prueba practicada en su presencia, única forma de asegurar el doble enjuiciamiento que se pretende, no añadiría ninguna nueva garantía en el enjuiciamiento de los hechos y tampoco contribuiría a la proscripción del error en la valoración de la prueba pues las mismas posibilidades de errar podría darse en una y otra instancia. Desde las exigencias de los Tratados, por el contrario, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de esta impugnación. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

En todo caso, dado el reconocimiento de hechos que el recurrente ha expuesto en el enjuiciamiento no alcanza a comprenderse el alcance que se pretende con la retensión de una doble instancia que afectaría, sobre todo, al derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente ha enervado con el reconocimiento de los hechos imputados por la acusación.

La queja referente a la individualización de la pena se desestima con reiteración de cuanto dijimos en el segundo fundamento de esta sentencia.

III.

FALLO