STS 675/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5439 |
| Número de Recurso | 10161/2007 |
| Número de Resolución | 675/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Gustavo contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 8 de enero de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente, representado por el procurador Sr. García y Barrenechea y Deutsche Bank S.A.E. en calidad de recurrido, representado por la procuradora Sra. Villaescusa Sant. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó sumario 26/2005, a instancia del Ministerio Fiscal y del acusador particular Deutsche Bank S.A.E. por delito de falsificación de tarjeta de crédito y estafa contra Gustavo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2007 con los siguientes hechos probados: "El procesado Gustavo, empleado como técnico en el Departamento de Sopore Técnico-Área de Informática en las oficinas de la entidad Bancaria "Deutsche Bank", sitas en la calle Ronda General Mitre nº 72-74 de Barcelona, sirviéndose de dicho puesto de trabajo obtuvo ficheros de clientes de la entidad de toda España, usuarios de tarjetas de crédito preferentemente Visas Oro y Plata, y suponiendo de programa interno de la empresa, se hizo con los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y su número secreto PIN de dichos clientes, con cuyos datos, en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de Sabadell, valiéndose de un programa específico "206DAX21.exe", instalado en dos ordenadores portátiles de la marca "Fujitsu-Siemens" y "Toshiba" y de un lector grabador de bandas magnéticas modelo MSR 106, de que disponía en su domicilio, y utilizando como soportes 10 tarjetas dotadas de banda magnética de las utilizadas por la cadena de gasolineras "BP" y una tarjeta sin cumplimentar, procedió, en el primer caso, a borrar la información original para a posteriori grabar la información que corresponde con otras tantas tarjetas financieras perfectamente operativas pertenecientes a la entidad bancaria "Deutsche Bank", y en el caso de la tarjeta sin cumplimentar a gravar directamente la información en la banda magnética, para posteriormente utilizarlas en cajeros automáticos de diversas entidades bancarias, teniendo el número PIN de cada tarjeta anotado en un papel Post-it, y habiendo realizado disposiciones en efectivo como si del titular de las tarjetas se tratara por un total de 102.400 euros, 104.480 euros incluyendo comisiones, entre el 17 de enero y el 3 de abril de 2005 (listado de las disposiciones efectuadas, a folios 693-695 ), todo ello en perjuicio de la entidad bancaria, que ha abonado a sus clientes las cantidades fraudulentamente dispuesta por el procesado en su beneficio.
Las investigaciones se realizaron por la propia entidad bancaria, tras haberse detectado una serie de reclamaciones de clientes de distintos puntos de España, que tenían contratadas tarjetas de crédito y débito de la misma, con las cuales se habían realizado extracciones de efectivo, no siendo reconocidas las mismas por sus legítimos titulares, que determinaron un seguimiento de las actividades del procesado y, finalmente su detención, y habiéndose intervenido en el registro efectuado con su consentimiento en su domicilio el día 5 de abril de 2005 los medios materiales y técnicos reseñados necesarios para la fabricación de las tarjetas de crédito falsas, 11 tarjetas manipuladas en su banda magnética y convertidas en otras tantas tarjetas financieras perfectamente operativas y correspondientes a la entidad bancaria Deutsche Bank, dos carpetas con documentación de dicha entidad y numeraciones de tarjetas de crédito, así como 1.680 billetes de 50 euros que son el producto de su utilización fraudulenta y que fueron entregados a la entidad bancaria (folio 260: acta de entrega de 85.550 euros). En los discos duros de ambos ordenadores portátiles se han encontrado los datos relativos a unas cien mil tarjetas; junto con el número secreto PIN de todas ellas, de clientes de dicha entidad bancaria."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Gustavo, como autor criminalmente responsable de un delito de fabricación de tarjetas de crédito como medio para la comisión de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsable civil indemnice a la entidad Deutsche Bank en la cantidad de 102.400 euros, cantidad de la que deberá deducirse los 85.550 euros que fueron entregados a la referida entidad durante la tramitación de las presentes actuaciones en concepto de depósito y cuya titularidad se reconoce en la presente resolución, esto es, 16.850 euros con los intereses legales a partir de esta fecha, todo ello sin perjuicio de la imposición de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular.
Le será de abono al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 109 a 115 del Código Penal y por el cauce del artículo 849.21º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.- Cuarto. Infracción de ley, por inaplicación del artículo 4.3 del Código Penal, subsidiario, inaplicación del artículo
21.6 del Código Penal . Exceso de pena.
-
- Instruidos el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto ambos se han opuesto al mismo, admitido se señaló declaró concluso para fallo.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de julio de 2007.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 CE . El argumento es que en la conducta del acusado no cabría apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, de necesaria presencia para que existan los delitos motivadores de la condena. Ello porque, se dice, las acciones de referencia fueron ajenas al ánimo de lucro.
Se reprocha a la sala la inconsistencia del razonamiento en apoyo de la afirmación discutida, que, a juicio del que recurre, tendría un pobre fundamento probatorio, al no ser cierto que las actuaciones de éste fueran solapadas, pues utiliza la gorra y las gafas de forma habitual y no trató de ocultar con ellas su rostro. Y se estima que el modo de operar enjuiciado fue coherente con el real propósito del inculpado, que era poner de relieve ante el banco la vulnerabilidad y falta de seguridad de su sistema informático. De otro lado, se hace notar que llevaba 25 años trabajando en la entidad sin queja de la misma; que pudo acceder a información bancaria sobre un elevado número de clientes, que valía muchísimo dinero, por lo que, de perseguir un beneficio económico, la habría vendido; que no dispuso del dinero obtenido, y la prueba estaría en que cada vez sacaba 600 euros y la cantidad incautada en su casa (conservada aparte del dinero propio) es múltiplo de esa cifra. Además, la sala habría hecho uso de un listado de los dos aportados a la causa, sin razonar el porqué de esa opción.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Se trata de ver si la valoración de los datos probatorios de que ha dispuesto la Audiencia se ajusta o no a este canon, en lo relativo a la determinación del elemento intencional a que alude el motivo.
De la prueba practicada se desprende que el acusado se había dotado de un completo sistema informático idóneo para cancelar la información incorporada a las bandas magnéticas de tarjetas de crédito y para introducir en ellas otros datos, con el fin bien acreditado de hacer uso de las mismas en cajeros automáticos y así obtener dinero. Consta que, en efecto, lo hizo en una multiplicidad de ocasiones, de manera que obtuvo fondos por un importe ciertamente significativo. Y consta que este proceder se mantuvo en el tiempo durante varios meses.
De este conjunto de indicaciones se infiere con claridad meridiana un proceder perfectamente idóneo para operar de manera clandestina, accediendo a fondos ajenos, con el fin de obtener alguna parte de éstos. Algo que en el recurso no se discute. El cuestionamiento de la sentencia se limita a un último aspecto: el relativo al fin último del dinero efectivamente conseguido.
Pues bien, en este punto hay que decir el modus operandi acreditadamente puesto en práctica goza de plena funcionalidad al destino que se le atribuye en la sentencia, ya que, por lo común, es tal la forma de comportarse de los sujetos que obtienen de los bancos dinero que no les pertenece, actuando de forma ilegítima sobre sus cajeros electrónicos. De ahí que aplicando una máxima de experiencia bien acreditada, al menos en principio, sería de lo más razonable concluir que el conjunto de acciones llevadas a cabo por el acusado fueron de las de este género. Pero es que, además, hay un último elemento de juicio dotado de notable eficacia convictiva. Es que, siendo el modo de proceder de alto riesgo para el mismo, no tiene el menor sentido que, una vez en perfectas condiciones de ilustrar sobre la fragilidad del sistema puesto a prueba, por disponer ya de una muestra de supuestos altamente significativa, siguiera operando del modo que consta, siempre de espaldas al banco.
Por tanto, la inferencia que ha llevado al tribunal a concluir conforme consta es de una lógica irreprochable y guarda plena coherencia con los antecedentes probatorios de que dispuso. Y, por lo demás, el anterior comportamiento de Gustavo como empleado, si trató o no de pasar inadvertido al operar en los cajeros, e incluso el número de veces que realmente lo hizo, son cuestiones periféricas, que en nada inciden sobre el asunto central de objeto perseguido con tales actuaciones, que, por lo que se ha dicho sólo pudo ser el que ha tratado de cuestionarse. Porque, como se ha dicho, tal es la hipótesis que mejor se ajusta a la totalidad de los datos en presencia; mientras que la defendida en este motivo chocaría abiertamente con el dilatado mantenimiento en el tiempo de la actividad delictiva objeto de la causa. Es por lo que esta impugnación no resulta atendible.
Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado aplicación indebida del art. 248,1º Cpenal. En apoyo de este aserto se razona que el precepto aludido exige la concurrencia de engaño que provoque error en otro, término éste en el que no puede ser comprendido un cajero automático.
Tiene razón el recurrente, pues el precepto aplicado en este caso presupone una relación intersubjetiva entre quien engaña y el que resulta engañado, denotado como "otro". Así, esa clase de estafa no puede existir más que entre personas y teniendo como vehículo un acto de interlocución. Por otra parte, la exigencia de "engaño bastante para producir error" exige que el concernido goce de cierta capacidad de discernimiento, que es la que deberá ser vencida mediante la puesta en juego de la insidia.
Así las cosas, es claro que el "otro" de la relación que se contempla no pudo ser el banco, persona jurídica, sujeto colectivo, como tal, no presente en ninguna de las acciones de que se trata; y tampoco el cajero automático de que se hizo uso en cada caso, máquinas que carecen de toda subjetividad y, por tanto, de capacidad de diálogo. Por lo demás, esta interpretación del precepto aplicado tiene precedentes jurisprudenciales en SSTS 185/2006, de 24 de febrero y 1476/2004, 21 de diciembre .
Es por lo que el motivo debe estimarse.
Lo objetado, también por la vía del art. 849,1º Lecrim es aplicación indebida de los arts. 109 a 115 y, subsidiariemente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en concreto del derecho a obtener una respuesta congruente y fundada en derecho. Se invoca también el art. 849,2º Lecrim, por entender que, en último término, habría concurrido error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Al respecto se razona que en la causa hay dos listados de perjudicados y que de ellos se ha acogido uno sin razonar el porqué. Y se da la circunstancia de que entre uno (folios 258-259) y otro (693-695) existen diferencias en lo relativo a las cantidades y a las fechas de las operaciones.
Es patente que el motivo está aquejado de cierta falta de rigor en el planteamiento, pero es bien claro el motivo central de la impugnación: la sala de instancia ha asumido como real un listado de operaciones en cajeros -uno de los dos aportados a la causa- sin que conste la razón del porqué.
Lo cierto es que el recurrente hace diversas objeciones, entre otros motivos, porque, dice, existiría una imposibilidad física de operar en dos cajeros dentro de la secuencia temporal que se hace figurar en la relación de los folios (693-695).
Pues bien, tendrá o no razón el que impugna, pero lo real es que la decisión del tribunal sentenciador en este punto, que es determinante del número de acciones individuales imputadas y del monto del importe total de lo que se dice ilícitamente obtenido, carece de justificación suficiente. Defecto que, además, refleja el mismo que resulta de la prueba del juicio oral, pues los dos empleados del banco que acudieron a la vista, al ser preguntados por este asunto, manifestaron no saber nada de él.
Por tanto, la conclusión es que la denuncia formulada en este caso no es ajena al derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de justificación de un aspecto relevante de la decisión: el relativo a la cantidad que el acusado habría hecho propia indebidamente y, en consecuencia, la cuantía de la indemnización.
Así las cosas, no cabe duda de que, siendo cierto que lo realizado fueron múltiples extracciones de dinero, su número permanece relativamente indeterminado. Que es por lo que la única certeza a la que cabe estar es la que se expresa en lo finalmente incautado en el domicilio del ahora recurrente: 85.550 euros. Y en tal sentido debe estimarse el motivo.
La objeción es de infracción de ley, por inaplicación del art. 4,3 Cpenal y, subsidiariamente, inaplicación del art. 21,6 del mismo texto. El argumento es que la pena impuesta sería excesiva. Por ello se insta a esta sala a que solicite el indulto parcial o aplique una circunstancia analógica de menor gravedad, haciendo uso del art. 21,6 Cpenal.
Pero el motivo no se sostiene. La pena impuesta en la sentencia es ciertamente grave, pero está rigurosamente ajustada las previsiones legales tomadas en consideración por la sala, correctamente aplicadas, teniendo en cuenta que la acusación lo fue por un delito de falsedad de tarjetas de crédito y otro, éste continuado, de estafa.
Dejado sin efecto el delito de estafa quedará en pie la condena por falsedad, en el criterio de la sala de instancia, sin ninguna peculiar caracterización.
En consecuencia, no cabe estimar el motivo en los términos que ha sido planteado, sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito de la pena deban seguirse de la estimación del segundo motivo del recurso.
III.
FALLO
Estimamos los motivos segundo y terceros -articulados por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Gustavo contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 8 de enero de 2007, que le condenó como autor de un delito de estafa continuado en concurso medial con un delito de falsificación de tarjetas de crédito, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Se desestima el resto de los motivos.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En el rollo de sala 63/2005, dimanante del sumario 26/2005 del Juzgado Central de Instrucción número 3, seguida por delito de falsificación de tarjeta de crédito y estafa a instancia el Ministerio Fiscal y de Deutsche Bank, contra Gustavo, con D.N.I. NUM003, nacido en Hospitalet de Llobregat el 11 de abril de 1956, hijo de Antonio y de Ramona, en prisión provisional por esta causa desde el 5 de abril de 2005, la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2007 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan los de la sentencia recurrida, si bien con la rectificación de que el importe total de lo obtenido con las manipulaciones allí descritas ascendió a un total de 85.550 euros.
Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos no son constitutivos de delito continuado de estafa de los arts. 248,1º y 250.1,6º Cpenal, por el que el acusado debe ser absuelto.
Por lo expuesto asimismo en la sentencia de casación la condena debe imponerse sólo por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, sin ninguna especificación, como se ha dicho, y consecuentemente con la pena mínima.
El importe de la indemnización debe reducirse en los términos que resultan de los hechos ahora declarados probados.
III.
Condenamos a Gustavo como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito a la pena de 8 años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Deutsche Bank en la cantidad de 85.550 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAN 43/2007, 8 de Octubre de 2007
...del injusto, y f) Nexo causal o relación causalidad entre el engaño y el perjuicio. También debe exponerse que, como establece la S.T.S. de 17-7-2007, siguiendo la estela de las dictadas el 24-2-2006 y 21-12-2004, el art. 248.1° del C.P. exige la concurrencia de engaño que provoque error en......
-
SAP Granada 343/2011, 2 de Junio de 2011
...pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto lega -l (cfr. SSTS 367/2009, de 9 de Mayo, 185/2006 y 675/2007, de 17 de Julio ). En esta última se nos dice: Tiene razón el recurrente, pues el precepto aplicado en este caso presupone una relación intersubjetiva entre ......