STS 495/2008, 10 de Julio de 2008

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

1. De la exposición que efectúa el recurrente, parece deducirse que lo que sostiene es que la Sala de instancia no explica ni razona los motivos en que se basa para considerar acreditado el delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP aplicados, así en cuanto al valor de adquisición del inmueble; en cuanto a que la omisión del estado del procedimiento administrativo fuera determinante de la compraventa; y, en cuanto a que sufriera algún perjuicio económico el comprador.

2. Como esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS de 26 de abril y 27 de junio de 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   Si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC nº 8/2001, de 15 de enero y de 29 de enero; y STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

   La STS nº 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al Tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim., ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

3. De lo anteriormente expuesto, se deduce que la Sala de instancia cumplió con tal estándar mínimo, y, bajo tales parámetros, en el fundamento jurídico primero de la sentencia, tras desestimar las pretensiones de las acusaciones pública y particular de que se estimara el tipo específico del art. 251.2º CP de "ocultamiento de carga", y de que se condenara a la coacusada, señaló encontrarse ante una "estafa común", explicando que se daba el engaño omisivo consistente en el incumplimiento del deber, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información, ocultando datos decisivos en la compraventa de la vivienda, que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado.

   Precisa la resolución de instancia que la ocultada orden de demolición del Ayuntamiento de Madrid afectaba a una superficie de 34 metros correspondientes a un dormitorio estar y a un cuarto de baño levantados en la terraza de la parte superior de un chalet unifamiliar.

   Y, en el fundamento jurídico tercero, destaca, como base de la condena del acusado en concepto de autor del delito de estafa imputado, la prueba documental, obrante en las actuaciones; el testimonio de la perjudicada y denunciante, negando que hubiera sido informada del problema; y la declaración prestada por el propio acusado en el juicio oral de que no informó a la compradora "porque consideraba que no existía el problema"; pasando el Tribunal a relacionar las resoluciones administrativas y las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa desestimatorias de los recursos planteados por el propio acusado contra el decreto de ejecución sustitutoria de las obras de demolición, demostrativo del conocimiento que el acusado tenía de la existencia de la orden de demolición, y de todos los problemas urbanísticos, tanto más cuanto había sido el propio promotor de la vivienda de referencia.

   Respecto del dolo, como elemento esencial del tipo subjetivo, se fija la Sala a quo en que el recurrente consiguió formalizar una escritura de obra antigua de la vivienda, en la que se incluían los metros excedentes construidos sin autorización y rebasando la edificabilidad permitida, escritura que tuvo acceso al Registro, en el que constaba la totalidad de la vivienda sin exclusión de la parte afectada de la demolición.

   En cuanto al precio, el factum precisa que fue de 138.000.000 pts., aunque en la escritura las partes declararan un precio de 80.000.000, expresando a continuación que en la planta ático existían 34 metros excedentes de la edificabilidad permitida, afectados por la demolición.

   Y con referencia al perjuicio, si bien nada dicen los hechos probados, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia aparece que, tomando un precio medio entre los dos informes periciales obrantes en la causa, la diferencia de valor del inmueble, con y sin el ilegal ático, se cifra en 72.545 euros (una vez acreditada la materialización de la demolición) y en lo que se acredite en ejecución de sentencia, hasta un máximo 35.206´59 euros, el coste de rehabilitación.

   Por tanto, no cabe duda que el Tribunal a quo examinó las pruebas existentes, incluida la versión dada por el inculpado, y, tras su contraste con el resto de las pruebas practicadas, alcanzó las conclusiones que expresa, explicitándolas, aunque estas se hayan producido en una línea distinta a la interesada por el propio acusado, quien no goza de ningún derecho a que en su valoración el Tribunal de instancia haya de coincidir con sus propias pretensiones.

   Consecuentemente, el motivo se desestima, sin perjuicio de lo que diremos, con relación a los siguientes.

Como motivo segundo se formula infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; y como tercero se articula infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP no obstante, ya que ambos contienen el mismo alegato, repitiendo el último lo expresado en el anterior, los trataremos conjuntamente.

1. Afirma el recurrente que la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para poder fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Y ello, porque el comportamiento del Sr. Cesar de ningún modo es doloso. No interviene en las negociaciones. La omisión de haberse producido no afectaría sino a un 8% del valor de tasación, superior evidentemente al pagado. Su efecto ni se había producido ni se produjo hasta siete años después. No hay documento alguno donde diga que se va a producir. Y no consta que la omisión del estado del procedimiento administrativo fuera determinante de la compraventa

   Igualmente, se sostiene que no se ha justificado la existencia de perjuicio o desplazamiento patrimonial por parte de la querellante Sra. Cecilia, habiendo comprado en 480.809´68 lo que vale 907.000 euros u 851.000 euros. Su afirmación de que pagó más en dinero negro no está acreditada. Se benefició con o sin problema del acristalamiento. Por otra parte, el Sr. Cesar que realiza gran parte de su actividad profesional en el extranjero, aunque realiza aquí sus inversiones, y firmó con su esposa por ser preceptivo, no intervino en las conversaciones que llevaron a plasmar los acuerdos suscritos en la escritura pública. Finalmente, al no ser llamados los presuntos negociadores, no hay más que la declaración de la esposa del Sr. Cesar, insuficiente por su parcialidad para determinar lo que se negoció y alcanzar la realidad de los hechos acontecidos.

2. El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC nº 17/2002, de 28 de enero y STS nº 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

   Como hemos declarado reiteradamente, (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003, por ejemplo) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Y numerosas resoluciones de esta Sala, como las SS 1482/2000, 1624/2000 y 1629/2000, han insistido en que una de las funciones asumidas por el Tribunal de casación, para garantizar el derecho de toda persona declarada culpable de un delito - proclamado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 - "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley", es la de comprobar, cuando ante él se acude con la queja de que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, que en la sentencia recurrida "ha sido expuesto, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal de instancia, desde la percepción del resultado de las pruebas, hasta la convicción en cuya virtud ha declarado la culpabilidad del acusado". Función del Tribunal de casación que naturalmente implica la necesidad de que dicha exposición aparezca en toda sentencia en que se declare la culpabilidad de un acusado.

3. El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

   Hemos dicho en sentencias como la nº 57/2005, de 26 de enero, que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

   En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

   Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

   Para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

   1. El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición.

   2. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo.

   3. Ha de existir disposición patrimonial.

   4. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que actuaciones posterior carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

   5. Desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro.

   En cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

   Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

   Como viene manteniendo esta Sala en sentencias como la núm. 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado".

4. La Sala de instancia señaló encontrarse ante una "estafa común", explicando que se daba el engaño omisivo consistente en el incumplimiento del deber, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información, ocultando datos decisivos en la compraventa de la vivienda, que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado.

   Precisa la resolución de instancia que la ocultada orden de demolición del Ayuntamiento de Madrid afectaba a una superficie de 34 metros correspondientes a un dormitorio estar y a un cuarto de baño levantados en la terraza de la parte superior de un chalet unifamiliar.

   Y, en el fundamento jurídico tercero, destaca, como base de la condena del acusado en concepto de autor del delito de estafa imputado, la prueba documental, obrante en las actuaciones; el testimonio de la perjudicada y denunciante, negando que hubiera sido informada del problema; y la declaración prestada por el propio acusado en el juicio oral de que no informó a la compradora porque consideraba "que no existía el problema"; pasando el Tribunal a relacionar las resoluciones administrativas y las sentencias de la jurisdicción contencioso-adva. desestimatorias de los recursos planteados por el propio acusado contra el decreto de ejecución sustitutoria de las obras de demolición, demostrativo del conocimiento que el acusado tenía de la existencia de la orden de demolición, y de todos los problemas urbanísticos, tanto más cuanto había sido el propio promotor de la vivienda de referencia.

   Respecto del dolo, como elemento esencial del tipo subjetivo, se fija la Sala a quo en que el recurrente consiguió formalizar una escritura de obra antigua de la vivienda, en la que se incluían los metros excedentes construidos sin autorización y rebasando la edificabilidad permitida, escritura que tuvo acceso al Registro, en el que constaba la totalidad de la vivienda sin exclusión de la parte afectada de la demolición. A ello se le da una importancia decisiva en el encubrimiento del estado real del inmueble, y en el engaño de la parte compradora perjudicada que actuaría confiada en la concordancia de la realidad física con la contenida en el Registro. Y señala el Tribunal que el dolo civil propio de quien ignorase la extensión auténtica del inmueble vendido -cuyas consecuencias serían las propias del art. 1471.1 CC -, queda desplazado por el dolo penal de quien, conocedor de la realidad, la oculta para beneficiarse económicamente con el precio de la vivienda.

   En cuanto al precio, el factum precisa que fue de 138.000.000 pts. (es decir, 829.396´70 euros), aunque en la escritura las partes declararan un precio de 80.000.000 pts. (es decir, 480.809´68 euros), expresando a continuación que en la planta ático existían 34 metros excedentes de la edificabilidad permitida, afectados por la demolición. Y con referencia al perjuicio, si bien nada dicen los hechos probados, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia aparece que, tomando un precio medio entre los dos informes periciales obrantes en la causa, la diferencia de valor del inmueble, con y sin el ilegal ático, se cifra en 72.545 euros (una vez acreditada la materialización de la demolición) y en lo que se acredite en ejecución de sentencia, hasta un máximo 35.206´59 euros, el coste de rehabilitación.

5. No obstante ello, aspectos tan importantes como el ánimo de lucro y de causar perjuicio a la contraparte, el dolo en el autor, la existencia del engaño y la producción del error en el sujeto pasivo, no aparecen con la claridad que sería exigible, y que percibe la Sala de instancia.

   En efecto, la declaración prestada por el propio acusado en el juicio oral de que no informó a la compradora porque consideraba "que no existía el problema", se corresponde con la permanente actitud demostrada por el acusado combatiendo las resoluciones administrativas, y aún las judiciales, llegando a la más alta instancia. Así, como reflejan los hechos probados, tras la orden de demolición de la cubierta y cerramiento de la terraza -recaída en 3-3-92-, el acusado recurrió ante la Sala de lo Contencioso-Advo. del TSJ de Madrid, que en 6-2-98 acordó la suspensión de la ejecutividad de tal resolución adva. municipal, no recayendo resolución del TSJ en contra de los intereses del acusado hasta el 20-4-04, y de la Sala de lo Contencioso-Advo. del Tribunal Supremo, hasta el 20-7-06, en el mismo sentido.

   Por tanto, cuando en 20-2-01 se otorgó la escritura de venta de la vivienda a favor de la Sra. Cecilia, la situación era de suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de demolición con pendencia del fondo del recurso en vía Contencioso- Adva. Ciertamente, el vendedor no podía ignorar la situación, como reconoce el Tribunal de instancia, pero, dada la situación litigiosa de la cuestión, su pendencia de resolución, y la decisión de aquél de llegar a agotar todas las posibilidades impugnatorias, bien puede creerse que, convencido de sus posibilidades jurídicas de éxito, no admitiera como existente el problema. Incluso ello es corroborado por el testigo Sr. Jose María, esposo de la compradora, que en su declaración en la Vista (fº 9 del acta) a la pregunta de si tenía el Sr. Cesar la creencia de que no le iban a derribar el ático, dijo "que sí, su convencimiento ha sido siempre que iba a ganar el contencioso".

   Obsérvese que no hay una situación de desentendimiento, de aquietamento, productor de la consolidación de una determinada situación que, por consentida, deviene inatacable y se oculta, sino un pronunciamiento, no firme, con su ejecutividad suspendida, y combatido -sin reparar en gastos- hasta la última instancia judicial.

   No se aprecia así, ni intención de engañar, ni de perjudicar a la parte compradora. Falta, por tanto, el dolo exigido para la integración del tipo de estafa aplicado.

   Por otra parte -recordemos- el engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor apara inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera realizado (Cfr. STS 393/96, de 8 de mayo ).

   El engaño, además, ha de ser bastante para producir error en otro (Cfr. STS 514/2002 de, 29 de mayo ), es decir, capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y causante y adecuado para producir el error que genera el fraude, valorado intuitu personae, y tomando en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.

   Pues bien, en los hechos probados no se declara como tal que la compradora de haber sido informada de la existencia del expediente administrativo de referencia, hubiera dejado de comprar el inmueble, por el mismo o por distinto precio; constando, en cambio que la terraza con su cierre representaba 34 m2, lo que hay que contrastar con el total de los 296´60 m2 totales de la vivienda transmitida, que señala en su párrafo penúltimo el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que a continuación habla de "una vivienda de lujo y de grandes dimensiones" y que "la orden de demolición sólo afectaba a una pequeña parte de la misma".

   Y, si solamente en el fundamento jurídico primero (fº 6º) hay una referencia -limitándose a transcribir el contenido de la STS de 16-5-90 que cita- a la incidencia que en la realización del negocio jurídico tiene el ocultamiento de datos significativos en la compraventa, ello es más que dudoso que se de en nuestro caso, a tenor de la declaración testifical en la Vista, de la Sra. Cecilia, pues a la pregunta concreta (fº 5 del acta) de si de conocer la circunstancia de una posible demolición de la planta ático hubiera comprado el piso pagando el mismo precio, contestó -de manera muy significativa- que "era difícil retrotraerse a años atrás", y, aunque afirmó que "creía que no lo hubiera comprado porque le gusta vivir sin problemas con nadie", concluyó señalando que "como la casa le gustaba, hubiera negociado el precio".

   En consecuencia, no pudiendo los hechos incardinarse en el delito de estafa apreciado, y debiendo quedar relegada la cuestión suscitada entre las partes a su dilucidación en el ámbito jurisdiccional civil, los motivos han de ser estimados.

La estimación parcial del recurso del condenado D. Cesar, supone la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.