STS, 3 de Abril de 1996

Los dos primeros motivos del recurso constituyen una unidad. El primero de ellos se basa en la infracción del art. 24.2 CE. El núcleo de la argumentación pone en duda que el conocimiento del recurrente de las condiciones en las que se negociaron los pagarés no se pueda haber tenido por probado a partir de los elementos con los que ha contado el Tribunal a quo. Refiriéndose al Fundamento Jurídico 19 de la sentencia recurrida, la Defensa señala que "la íntima vinculación entre las sociedades, la intervención en el plan de DIRECCION030, la presencia física en las oficinas, las reuniones con el Sr. Emilioy el ejercicio de funciones indiscriminadas y abstractas de dirección y asesoramiento" (...) "no pueden, obviamente constituir el soporte fáctico de la calificación de estafa". No sólo, agrega, el Tribunal a quo no ha atribuído a estos hechos la condición de indicios, sino que tampoco ha explicitado "cómo a partir de los mencionados indicios llega a la conclusión de que deben entenderse realizados los hechos".

En particular la Defensa considera que el "asesoramiento (dado a los clientes) sobre las virtudes de los pagarés" no permite probar que "Marcosfuera consciente de la falta de cobertura de los pagarés. Asimismo entiende que si se afirma por la Audiencia que "el Sr. Marcosno tenía conocimiento de las garantías de los pagarés", la sola posibilidad de "que el acusado haya considerado suficiente la personalidad de los socios de DIRECCION026para engañar a los clientes", tampoco puede fundamentar el conocimiento del engaño, dado que "si ello es tan solo una posibilidad, resulta evidente que al poder asimismo suceder lo contrario, la primera de las posibilidades es insuficiente para servir de soporte fáctico" de la voluntad de engañar. En tercer lugar señala el recurrente que "en cuanto a las anotaciones en cuenta" con la promesa de posterior inversión en deuda pública, el Fundamento Jurídico 19 omite toda referencia al Sr. Marcos. El siguiente motivo del recurso, basado en el art. 849,1º LECr. y en la infracción del art. 528 CP., reitera, sobre la base del Fundamento Jurídico 19 de la sentencia recurrida que, ante la falta de voluntad de engaño, el hecho no puede ser subsumido bajo el tipo de la estafa, ya que, en todo caso, el conocimiento del acuerdo de Emiliocon los otros acusados es insuficiente para determinar la autoría o la complicidad. Finalmente se reiteran las consideraciones ya vertidas en el motivo anterior respecto de las llamadas "anotaciones en cuenta".

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde la STS Nº 19, de 19-1-88 que el juicio sobre la prueba es controlable en casación, aunque sólo en lo referente a su estructura racional, es decir, a su conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En este sentido se había pronunciado ya anteriormente el Tribunal Constitucional en las SSTC 174 y 175/85, ambas consecuencia, a su vez, de la STC 31/81. Desde esta perspectiva el primero de los motivos del recurso pone en duda que a partir de las circunstancias que señala el Tribunal a quo como base de su convicción sea posible inducir que el procesado haya tenido conocimiento del engaño propio del delito de estafa (art. 528 CP.).

   Estos principios probatorios rigen también en lo referente al dolo y a todos los elementos del tipo subjetivo, respecto de los cuales la jurisprudencia desde mucho antes de los precedentes citados había admitido el control en casación del juicio del Tribunal de instancia, en particular bajo la rúbrica de los llamados "juicio de valor", en terminología prácticamente abandonada, o de los animi necandi y laedendi, en los delitos de homicidio o lesiones.

   De acuerdo con estas consideraciones las inferencias de los tribunales respecto de la constatación de los hechos de naturaleza subjetiva son objeto del recurso de casación y en el marco de éste cabe verificar si el elemento subjetivo ha sido inferido de una manera lógica y empíricamente correcta.

2. La Audiencia en el Fundamento Jurídico 19 de la sentencia recurrida ha podido establecer sobre la base de una serie de testimonios oídos en el juicio oral que el recurrente era consejero o socio de DIRECCION026, DIRECCION041y DIRECCION040, así como que la vinculación en una de ellas "implicaba el conocimiento de lo que ocurría en las otras".

   También mediante testigos pudo acreditar detalles de la participación directa del Sr. Marcosen los contratos de inversión durante los años 1990, 1991 y 1992 y en la "emisión del informe de viabilidad de DIRECCION030, en el que "se hace referencia a la carga financiera derivada de los pagarés". Tales comprobaciones fácticas permiten inferir que quien tenía una posición decisiva en la ejecución de los negocios de las empresas tenía que tener también conocimiento de la realidad o no de relaciones comerciales de éstas con otras empresas, dado que esas relaciones constituían el giro comercial administrado por él y los otros procesados, señaladamente el Sr. Emilio. En efecto, la experiencia autoriza a concluir que quien tiene las importantes funciones que los testigos atribuyen al recurrente, asi como la experiencia personal acreditada en la materia objeto de esta actividad, no puede haber ignorado que las inversiones a las que indujo a sus clientes carecían del respaldo que se ofrecía a las mismas.

   Por lo tanto, la inferencia que a partir de estos hechos probados por la prueba testifical, ha llevado a cabo el Tribunal a quo no ofrecen ningún reparo desde la perspectiva del derecho procesal ni de la del art. 24.2 CE.

3. Un segundo argumento de la Defensa se basa en el último párrafo del Fundamento Jurídico 19, en el que la Audiencia viene a sostener que es posible que el procesado aunque haya conocido que las operaciones se realizaban con créditos meramente aparentes, sin embargo, no habría conocido las formas documentales con las que aquéllas eran concretadas, hasta el punto que el acusado debió ser absuelto por el delito de falsedad. La Audiencia dice allí que "pudo haber ocurrido que dicho acusado considerase suficiente la personalidad de los socios de DIRECCION026para engañar a los clientes sobre la seguridad de su inversión", lo que, a su juicio, permite sostener el conocimiento del recurrente respecto del engaño de la estafa. De todo ello deduce la Defensa que el recurrente no pudo haber tenido conocimiento del engaño y, consiguientemente, dolo de estafa.

   La conclusión de la Audiencia tampoco vulnera las máximas de la experiencia. En efecto, es perfectamente posible que el recurrente conociera que los créditos que se ofrecían ceder no tenían realidad y, al mismo tiempo, no conociera los detalles últimos con los que otros procesados concluían los contratos de inversión celebrados con los clientes. Por poco convincente que pudiera parecer esta afirmación de hecho, es indudable que proviene de la convicción en conciencia de los jueces a quibus, que afirman "que no se entiende que la prueba sea igualmente concluyente respecto al conocimiento del Sr. Marcossobre los concretos medios falsarios utilizados por el Sr. Emilio". Consecuentemente la cuestión no es suceptible de revisión en esta instancia. Pero, una vez admitido que la distinción del Tribunal a quo entre el conocimiento del engaño y el de los medios últimos para llevarlo a la práctica no vulnera ninguna máxima de la experiencia, el argumento de la Defensa no puede ser seguido por esta Sala. En efecto, de la duda respecto del conocimiento de las modalidades de la instrumentación documental del negocio no se puede deducir que el Tribunal haya debido dudar también respecto del conocimiento del engaño. Si ambas cuestiones son diversas y separables también la convicción sobre cada una de ellas puede ser diversa y separable.

4. Dicho lo anterior, queda claro que se debe rechazar la pretensión de negar el engaño de la estafa. La subsunción de la acción del recurrente bajo el tipo de la estafa es correcta, toda vez que -sin perjuicio de los restantes elementos del tipo no cuestionados por el recurrente- existió un engaño, consistente en afirmar como verdaderos créditos que se sabían inexistentes. La ausencia de dolo alegada por la Defensa, en consecuencia, tampoco puede ser acogida.

El tercer motivo del recurso denuncia que se ha infringido el art. 198 CP. Sostiene la Defensa que "falta por completo en los hechos de antes tanto el requisito de que el acusado haya llevado a cabo su intervención prevaliéndose de su cargo público, como el requisito del móvil de lucro". Entiende en este sentido la Defensa que en los hechos probados sólo se ha establecido que el recurrente "tenía tal cargo, y que se le advirtió de una incompatibilidad, pero nada dice de la sentencia en orden a que concurra tal circunstancia".

El motivo debe ser estimado.

1. El art. 198 CP. prevé dos hipótesis típicas: el ejercicio de alguna profesión directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales y la intervención, directa o indirecta, en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro. En ambos casos la acción será típica cuando el autor se haya prevalido de su cargo. Por lo tanto, ambas acciones deben haber sido favorecidas, al menos, por el desempeño del cargo. Se trata de un supuesto en el que el tipo penal específico describe el comportamiento típico incorporando como elemento inherente del delito una circunstancia que, por regla, sólo opera modificando la responsabilidad penal. La jurisprudencia ha considerado que esta forma de prevalimiento será de apreciar cuando el funcionario actúe aprovechando la posición de superioridad que le brinda el cargo (confr. STS de 5-12-73) o que "el culpable ponga este carácter público al servicio de sus propósitos criminales" (SSTS de 18-10-82; 30-10-87; 12-5-92).

2. En el hecho probado no aparecen circunstancias que permitan afirmar que el recurrente haya puesto su cargo como DIRECCION038del Institut Catalá de Finances al servicio de los engaños con los que se atrajo a los inversionistas. Es cierto que el Tribunal afirmó en los hechos probados que este cargo "le proporcionaba información privilegiada en lo económico y en lo financiero" (ver pág. 8 de la sentencia). Pero, no lo es menos que en ningún pasaje de la sentencia se explica de qué manera el recurrente empleó esta información privilegiada para obtener una posición de superioridad respecto de los inversores. Tampoco se expresa en la sentencia cuál era la información que proporcionaba al recurrente la superioridad que le habría permitido prevalerse de su cargo. En los Fundamentos Jurídicos se supone que la presencia entre los socios de los Sres. Daniely Marcos(ver pág. 52 de la sentencia) era "otro medio utilizado para conseguir el desembolso del dinero", dada la solvencia de ambos y el conocimiento que existía de ella en el público, pero estas consideraciones, que fundamentan el engaño, no pueden servir tampoco para hacer lo mismo con el prevalimiento del cargo.

La misma Audiencia dice que la sola "presencia" del recurrente era la que "favorecía claramente o, incluso, determinaba su venta" (...) pues no se estimaba "lógico pensar que iban a poner en juego su prestigio en una operación que no reuniese las debidas garantías desde el punto de vista económico". Más aún, en el Fundamento Jurídico 1º, en el que se analiza la subsunción del engaño no aparece en modo alguno el uso de información privilegiada como elemento del engaño. Ello resulta, por otra parte, lógico, toda vez que el engaño se basaba en la afirmación mendaz de créditos frente a importantes empresas, cuando -dice el Tribunal a quo- lo cierto es que "no eran reales o lo eran por cantidades muy inferiores" (pág. 51) y el conocimiento de la falta de veracidad de los créditos no era obtenido por el procesado Marcosa través del cargo público que ejercía. No cabe duda que para engañar simulando créditos inexistentes no es necesario disponer ni usar ninguna información privilegiada obtenida en el cargo desempeñado. Sin duda una posición de superioridad proveniente de ciertas informaciones puede ser afirmada cuando se trata de operaciones mercantiles reales en las que el conocimiento de determinadas circunstancias es decisiva para las partes y una de ellas las ignora. Pero éste no es el caso en el supuesto de engaños activos que no se han construído sobre ningún conocimiento que el autor haya podido obtener en el ejercicio de su cargo público, como ocurre en el supuesto que ahora juzgamos.

B.- Recurso de Emilio.-

Sostiene en primer término este recurrente que se ha vulnerado el art. 14.2 y 120.3 CE, dado que en la sentencia "no se expone razonamiento alguno explicativo de la pretendida existencia del delito de falsedad en documento mercantil, sin hacer referencia a las pruebas que lo fundamentan". El segundo motivo, desistido en la vista, reitera los mismos argumentos con apoyo en el art. 24.1 CE.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El recurrente no tiene en cuenta que el Tribunal a quo pudo no haber hecho una enumeración de todos y cada uno de los documentos en los que apoya el fallo condenatorio por aplicación del art. 303 CP., dado que aplicó el art. 69 bis CP. y describió en forma precisa en qué consiste -a su juicio- la falsedad en el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia que el propio recurrente ha transcrito. Hecha tal descripción no cabe impugnar la sentencia ni desde la perspectiva del art. 24.2 CE ni desde la del art. 120.3 CE.

Tampoco se vulnera el art. 24.1 CE. por las mismas razones que se excluye la infracción del art. 120.3 CE.

El tercero de los motivos del recurso se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), dado que el Tribunal a quo no ha contado con prueba que acredite en todos los casos "la falta de cobertura de las distintas operaciones comerciales concertadas entre las empresas emisoras y las grandes empresas". Junto con este aspecto el recurrente cuestiona también que sea correcto afirmar como lo hace la sentencia su conocimiento de dicha falta de cobertura. El cuarto motivo del recurso completa el tercero y debe ser tratado conjuntamente con éste. En él se sostiene que los informes periciales son incompletos "dado que no se hicieron otras comprobaciones sobre los saldos más allá de las cartas de las compañías deudoras y no examinaron la contabilidad de las empresas deudoras". Aunque el recurrente renunció al tercer motivo del recurso en la vista, el carácter complementario del anterior impone su tratamiento en relación al cuarto.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La Audiencia estableció en el Fundamento Jurídico 12º de la sentencia recurrida que "el libramiento de los pagarés carecía de la adecuada cobertura económica" (...). "Esta falta de cobertura económica se acredita (mediante) los informes periciales obrantes a los folios 26.670 y 27.392 y el aportado al acto del juicio oral, emitidos por los peritos D. Eduardoy Dª Gabriela, de acreditada competencia y de cuya imparcialidad no constan razones para dudar". Asimismo, la Audiencia manifiesta que "hubiera sido más ilustrativo complementar (los informes) con un exámen de la documentación de cada una de las empresas implicadas, tanto de las emisoras de pagarés, como las hasta ahora llamadas "grandes empresas", pero -agregó- que la prueba practicada "es suficiente para acreditar la falta de cobertura de cada uno de los casos". En este sentido, en la sentencia recurrida se señala que "la documentación relativa a las empresas en relación a cada una de las relaciones comerciales, ciertas o no, ha sido ratificada por los representantes legales de las mismas o por quienes, por formar parte de su asesoría jurídica, conocen el tema, aunque no hayan redactado personalmente los informes que aparecen unidos a la causa como prueba documental".

2. La cuestión planteada concierne a las exigencias de la prueba de los créditos o, en su caso, de la ausencia de créditos. De acuerdo con la tesis de la Defensa, esta prueba sólo sería posible mediante una pericia sobre la contabilidad de las empresas implicadas. Sin embargo, lo cierto es que la existencia de un determinado saldo acreedor o, en su caso, deudor, es un hecho que no sólo puede ser conocido por medio de conocimientos técnico-contables. Por lo tanto, en la medida en la que la Audiencia ha contado con el testimonio de profesionales que conocían la situación de las relaciones entre las distintas firmas, con las cartas de las empresas deudoras a la Policía Judicial, con los contratos de crédito, todo ello obrante en la causa, y, además, con el examen realizado por los peritos que produjeron los informes de 12-1-93 y de 6-4-93, es indudable que tuvo a su disposición suficientes elementos de prueba para formar su convicción sobre la falta de cobertura de los pagarés (confr. folios 4.154/4.158 rollo de la Audiencia, tomo 19).

   La circunstancia de que estos datos hayan sido susceptibles de una nueva confirmación mediante una pericia contable, no excluye en modo alguno que la determinación de los saldos realizada por la Audiencia cumpla con las exigencias de la prueba respecto de estos hechos.

   En suma: la argumentación del recurrente no puede ser acogida porque los medios de prueba de los que la Audiencia dispuso eran idóneos para la prueba de los respaldos financieros ofrecidos juntamente con los pagarés.

3. La objeción del recurrente, de todos modos, no se detiene en este punto: Afirma también que no existe una prueba de cada uno de los casos. Si ello fuera cierto, en nada se modificaría su situación, dado que ha sido condenado por un único delito continuado (art. 69 bis) y, por lo tanto, no es necesario que se hayan probado todos los casos; es suficiente con que los probados permitan la aplicación de la cláusula de acumulación que prevé el art. 69 bis CP. La Defensa no ha impugnado este aspecto de la decisión recurrida.

En los motivos quinto y sexto el recurrente ha extraído las consecuencias de sus argumentos respecto de la subsunción practicada por el Tribunal a quo. Ambos motivos han sido desistidos en la vista del recurso por la Defensa, pero, teniendo en cuenta su vinculación con el anterior la Sala entiende que también debe considerarlos para despejar cualquier duda respecto del derecho a la tutela judicial efectiva. Ante todo alega el recurrente la infracción de los arts. 528 y 529,7º y 8º CP. Por una parte el recurrente sostiene que no concurren los elementos del tipo del delito de estafa. Por otra, afirma que, admitidos sus argumentos de los motivos tercero y cuarto, resultará excluido el engaño que requiere el delito de estafa.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La concurrencia de los elementos del tipo de la estafa en la presente causa no ofrece discusión. Aunque el derecho vigente y el futuro no contienen un tipo especial de estafa de inversiones, como es el caso del parágrafo 264 a) del Código Penal alemán, la punibilidad de estos hechos tiene lugar mediante el tipo de la estafa genérica. En efecto, el tipo especial de estafa de inversiones tiene la finalidad de adelantar la consumación en estos casos al momento en el que se genera un peligro para el patrimonio del inversionista, cuestión que en este caso carece de toda relevancia práctica porque se ha comprobado la producción de un daño patrimonial y, consecuentemente, todos los elementos del tipo de la estafa.

Aunque no lo expresa así el recurrente, cabría pensar, para agotar la cuestión, que el engaño no se daría en el presente caso, porque, en realidad, éste elemento debe versar sobre hechos, como lo entiende la doctrina prácticamente sin excepciones. A partir de ello se podría, entonces, sostener que en este caso el "engaño" se refería al valor del producto financiero puesto en el mercado, algo que, por definición no sería un hecho. Dicho de otra manera, el autor habría otorgado a los pagarés una seguridad que, de cualquier manera, no habría excluido el carácter riesgoso de toda operación crediticia y, consecuentemente, no habría engañado sobre un hecho.

Sin embargo, el engaño ha recaído sobre hechos y no sobre la valoración del riesgo financiero, dado que junto con la oferta del pagaré se aseguraba a los tomadores de los mismos la existencia de un crédito que, en verdad, no existía o no existía en la medida en la que se lo afirmaba. Es obvio que la existencia de los hechos que generan un crédito es un hecho y que, por lo tanto, el engaño no ha recaído sobre un mero juicio de riesgo o sobre el valor del pagaré.

La simulación de los hechos que generan un crédito inexistente para garantizar una operación financiera, por lo tanto, cumple con todas las exigencias del concepto de engaño del delito de estafa (art. 528 CP.).

El último motivo del recurso se fundamenta en la infracción del art. 303, 302,4º y 6º CP. Nuevamente el recurrente viene a sostener que no se dan los elementos del tipo penal, pues no se habría podido comprobar la falta de cobertura de los pagarés ofrecido a los inversionistas.

El motivo debe ser desestimado.

1. La Audiencia estableció en los hechos probados que "los pagarés se contenía, además de la firma del librador y del sello y la firma del Agente de Cambio y Bolsa que le daba autenticidad ante los compradores, una cláusula según la cual la sociedad libradora de cada pagaré decía haber comunicado, al tiempo del libramiento a CTNE, REPSOL, CEPSA, RENAULT, etc., la cesión del crédito que contra esta última ostentaba el tenedor del pagaré, pese a que las sociedades libradoras -ni tampoco la propia DIRECCION026hasta el mes de Febrero de 1992- nunca comunicaron a las grandes sociedades las cesiones citadas" (pág. 9).

En el Fundamento Jurídico 5º el Tribunal a quo fundamentó la subsunción de estos casos bajo el tipo del art. 303 CP. afirmando que la falsificación tuvo lugar al introducir (el acusado o alguien por indicación de éste) en la parte superior de los pagarés una cláusula que modifica la naturaleza de dichos documentos en cuanto que hace referencia a la cesión de la parte alícuota de un supuesto crédito a su portador, cesión que tampoco se corresponde, salvo casos puntuales con la realidad" (págs. 55 y 56). La argumentación es correcta.

De los hechos probados surge que la cláusula de sesión de créditos era introducida en los pagarés por orden del recurrente una vez que éstos habían sido emitidos por sus libradores y luego de realizada la certificación de la firma y el estampillado de los documentos por el fedatario mercantil. De esta manera se modificaba esencialmente el contenido de la declaración documentada por los libradores de los pagarés y, por lo tanto, no cabe duda que la acción, aunque no se subsuma bajo el art. 302,4º CP. (ver Fundamento Jurídico 16º,5), importa una intercalación que varía el sentido de lo declarado por los libradores de los pagarés y, consecuentemente, una falsificación de un documento auténtico. En efecto, de esta manera se altera esencialmente la declaración documentada por los firmantes y ello afecta tanto a la función de garantía del documento, como a la probatoria del mismo. La función de garantía se ve afectada porque en el documento alterado se atribuye al que lo suscribe una declaración que no ha garantizado con su firma. La función probatoria, porque de esta forma el documento atribuye al firmante una manifestación jurídicamente relevante que no ha hecho. Del texto de los llamados contratos de comisión mercantil, por otra parte, no se puede extraer una autorización para efectuar tales intercalaciones.

En consecuencia, la acción del recurrente no sólo constituye una mentira escrita, sino la alteración de la función probatoria y de garantía del pagaré, toda vez que incluye en el texto del mismo una declaración de valor jurídico no realizada por los libradores de los mismos. La aplicación del art. 303 resulta, en consecuencia, correcta.

C.- Recurso de Jesús Luisy Alfonso.-

El primero de los motivos de ambos recurrentes se fundamenta en el art. 851,3º LECr. Sostiene el recurrente que su Defensa interpuso una cuestión de competencia, por entender que la presente causa era de conocimiento de la Audiencia Nacional, que no ha sido resuelto en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia resolvió la cuestión de competencia planteada en la oportunidad prevista por el art. 793 LECr., manteniendo la decisión ya adoptada en el auto de 18-1-93 (folios 26.529 a 26.538). Como fundamento el Tribunal a quo sostuvo que "no se han producido hechos nuevos que merezcan su revocación". La reserva formulada por la Audiencia en la motivación de la decisión en relación a la posibilidad de volver a tratar la cuestión está, como es lógico condicionada por la comprobación de circunstancias que pudieran justificar el planteamiento de la misma. Tratándose de una decisión respecto de la competencia tal reserva no es sino la expresión de un sobreentendido, dado que las resoluciones judiciales al respecto son siempre modificables hasta el momento de dictar sentencia. La Defensa no señala la aparición de ningún nuevo elemento y tampoco se constata ningún nuevo elemento que pudiera poner en duda la competencia del Tribunal a quo. Por lo tanto, nada quedó por decidir en la sentencia en relación a la competencia y no cabe estimar el quebrantamiento de forma alegado.

El cuarto motivo de los recursos se basa en el documento obrante en el Tomo 3, folio 899 del rollo de Sala. Mediante éste se pretende que "las garantías de DIRECCION035respecto al cumplimiento de los contratos suscritos con DIRECCION026. existieron desde el inicio de la relación jurídica". Manifiesta el recurrente que la transferencia de una finca valorada en cerca de 1.000 millones de pesetas a Zetaca S.A. tuvo la finalidad de "salvaguardar el derecho de los tenedores de pagarés". La firma de los contratos por el administrador de "Anisa Gestión", Alfonsoimportaba, sostiene la Defensa, una garantía adicional, dado que es esta firma la titular de bienes como el que se encuentra en el polígono industrial de Montmeló.

El motivo debe ser desestimado.

El documento invocado por el recurrente es una carta fechada el 4 de Noviembre de 1991 firmada por el procesado Emilioen la que éste ratifica "que la entidad Zetaka S.A. es fiduciaria de nuestra compañía y ha sido designada por mí para gestionar la venta de la finca recibida para pago, hasta donde alcance, de las responsabilidades dimanantes de los pagarés (...)".

Este documento carece, en primer lugar, de efectos en el recurso de casación por razones procesales: no vincula al Tribunal respecto de su contenido, dado que expresa una declaración realizada por una persona que declaró en el juicio oral. La veracidad de lo declarado, por lo tanto, no surge del documento sino de la declaración oída por el Tribunal a quo. Consecuentemente, sobre la base de dicho documento no es posible combatir en casación la convicción en conciencia del Tribunal a quo respecto de la credibilidad de lo declarado por el procesado Emilioen su presencia.

En segundo lugar, desde el punto de vista del derecho material, el documento en el que se apoya el motivo no prueba, aunque se considerara verdadero lo declarado en él, una circunstancia que fuera relevante para establecer la infracción del art. 528 CP. En efecto: desde el punto de vista de la estafa es indudable que el engaño no versó sobre la existencia del inmueble en el patrimonio del acusado, sino sobre la existencia de un crédito concreto que se le cedía a los tomadores de los pagarés. Por ese motivo se equivoca la Defensa cuando supone que el documento invocado demostraría que "las garantías de DIRECCION035respecto del cumplimiento de los contratos suscritos con DIRECCION026existieron desde el inicio de la relación jurídica", dado que los pagarés iban acompañados de una garantía específica y que lo ofrecido como tal garantía era el patrimonio de otra empresa - de solvencia probada- y no el patrimonio de DIRECCION035. Es evidente que si sólo se hubiera ofrecido este patrimonio los pagarés no hubieran sido facilmente puestos en el mercado y que por ello se recurrió a la cesión de crédito, establecida en los contratos de comisión mercantil.

También con apoyo en el art. 849,2º LECr. invoca el recurrente los documentos obrantes a los folios 900, 901, 903, 904, 905, 906, 907, 908, 909 y 910 del tomo 3 del rollo de Sala. La Defensa pretende con estos documentos demostrar el error del Tribunal a quo al afirmar que DIRECCION035dejó de satisfacer el importe de los pagarés desde el 22 de Octubre de 1990. Todos estos documentos revelan -dice la Defensa- que con fecha 24-1-91, 25-1-91, 31-1-91, 25-1-91, 3-3-91, 17-4-91, 30-4-91, 8-5-91, DIRECCION035amortizó pagarés hasta unos días antes de la suspensión de pagos (presentada en junio de 1991), lo que demuestra lo inesperado de su presentación y la falta de engaño alguno en su actividad y compromisos con DIRECCION026.".

El motivo debe ser desestimado.

Los documentos señalados por la Defensa son recibos (excepto en el caso de las letras de los folios 903 y 904) que, en todo caso, demostrarían que la firma representada por el recurrente hizo los pagos que allí se señalan. Sin embargo, en modo alguno demuestran un error del Tribunal a quo en la determinación de los hechos probados, dado que esos pagos no cancelan los pagarés emitidos y establecidos en los hechos probados. En efecto, los recibos de los folios 908, 909 y 910 sólo se refieren a pagarés con vencimiento el 25-4-91, que podrían corresponder a la emisión número 9) registrada en los hechos probados, pero cuyo número no coincide con los allí establecidos. Mientras los recibos de los folios 908, 909 y 910 se refieren a pagarés con el número NUM318, la emisión señalada en los hechos probados con el número 9) se relaciona los pagarés Nº NUM183a NUM184, NUM185y NUM186. Lo mismo ocurre con el recibo del folio 906, que referido también a un pagaré diverso, el Nº NUM319, con vencimiento el 3-4-91 y con el obrante al folio 907, relacionado con una cesión de crédito Nº NUM320, no incluídos en los hechos probados. Asimismo el recibo del folio 905, cuya fecha. 25-1-91 no coincide con ninguno de los vencimientos establecidos en las emisiones consignadas en los hechos probados, ni la numeración de las cesiones de crédito permite identificar la cancelación de los pagarés emitidos. Por último, lo mismo ocurre con los recibos de los folios 900, 901, 902, 903 y 904 que también se refieren, muy probablemente, a operaciones anteriores a las consignadas en los hechos probados.

Respecto de las letras de los folios 903 y 904 se debe señalar que por sí mismas nada prueban, toda vez que llevan fecha de vencimiento 30-1-90 y las emisiones de pagarés consignadas en los hechos probados comenzaron el 10-7-90.

Además de la no correspondencia de los recibos aportados por la Defensa con los pagarés cuya emisión la Audiencia ha comprobado, es preciso tener en cuenta que en ellos sólo se acreditaría el pago de 295.000.000 pts., mientras las emisiones que la Audiencia ha tenido por probadas alcanzan a más de 1.100.000.- ptas. Dicho de otra manera: el sobrendeudamiento de DIRECCION035era evidente ya en tiempos en los que la suspensión de pagos era previsible para los recurrentes.

Por lo demás, son también aplicables aquí las consideraciones ya expuestas en el Fundamento Jurídico anterior. Aunque se pretendiera que la suspensión de pagos es meramente casual, lo cierto es que los recurrentes recibieron contraprestaciones de los inversionistas a cambio de créditos concretos contra otras empresas y no simplemente en consideración a su propia solvencia, la que, por otra parte, tampoco existía.

El siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del art. 528 CP., dado que el hecho probado no se subsume bajo el tipo penal de la estafa. En este sentido sostiene la Defensa que "el engaño se produce directamente por Emilio, tanto a los intermediarios financieros como a los últimos adquirientes de los pagarés y en base a condiciones ajenas a la intervención de mi representado" (...) "sin la mención de la cesión de crédito alguna, la intervención de mi defendido - concluye- sería impune a los efectos penales". Con respecto al error de los tomadores de los pagarés sostiene la Defensa que éste se concreta en "la creencia del respaldo de los socios de DIRECCION026. en los mencionados pagarés y en la creencia de que eran las sociedades deudoras las libradoras de los pagarés y que eran éstas las que iban a reembolsarles su inversión". La Defensa estima asimismo, con respecto a la disposición patrimonial, que ésta no se relaciona causalmente con los demás elementos del delito de estafa, dado que, dice, "el dinero recibido como financiación por parte de DIRECCION035, lo era de DIRECCION026., que posteriormente lo recuperaba". Por último, sostiene la Defensa, que el perjuicio es "civilmente indemnizable, pero nunca valorable en la vía penal" y que el recurrente no obró con ánimo de lucro.

También cuestiona la Defensa la aplicación del art. 529, 7º y 8º CP., como consecuencia, en primer lugar, de la inaplicabilidad al caso del art. 528 CP., y en segundo lugar de la incompatibilidad de la aplicación conjunta de los arts. 69 bis y 529,8º CP. realizada en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

1. La primera objeción de los recurrentes se refiere a la falta de toda participación en el engaño, es decir en la supuesta cesión de crédito que los pagarés venían, en realidad, a garantizar. Sin embargo, la Sala ha podido comprobar, haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr., que en los contratos de comisión mercantil, suscritos entre ambos recurrentes con Emilio, los primeros declaran, en primer lugar, ser acreedores de Compañía Telefónica Nacional de España por un crédito determinado (Exposición I), otorgar a DIRECCION026mandato mercantil para efectuar el cobro de esos créditos (Pacto Primero), haber librado un número determinado de pagarés, domiciliando su pago en una cuenta corriente bancaria (Pacto cuarto), otorgar mandato de pago a DIRECCION041de los citados pagarés, autorizando a esta firma a "disponer de las cantidades cobradas para hacer oportunas previsiones de fondos, a la c/c donde se domicilie el pago de los pagarés o de cualquier otra forma que asegure el pago puntual de los mismos" (Pacto quinto). (Confr. tomo II del sumario folios 157 y stes.). De este texto parece surgir que los recurrentes no han participado en la confección de la cláusula referente a la cesión de un crédito concreto.

   La participación en el engaño, sin embargo, resulta de una circunstancia de hecho establecida en la sentencia que los recurrentes no han cuestionado. En efecto, en los hechos probados se ha establecido que en los contratos de comisión mercantil "se hacía expresa declaración de los créditos que en cada caso justificaban las emisiones de los pagarés, créditos que, como luego se verá, resultaron en buena parte inciertos". Por lo tanto, en la medida en la que los créditos declarados por los recurrentes, al menos en buena parte, eran inciertos, se dan todos los elementos del concepto de engaño, pues los recurrentes afirmaron como verdadero, lo que en realidad no lo era. Con otras palabras: afirmaron la existencia de créditos de los que carecían y comprometían para el pago de los pagarés un dinero que, en el mejor de los casos, suponían que podían obtener en el futuro. En este último caso ocultaban también a los tomadores de los pagarés un riesgo decisivo para éstos, dando por seguro lo que, en verdad, no era sino una esperanza.

   La Defensa argumenta sosteniendo que estos hechos serían, en todo caso, relevantes para el derecho privado, pero carecían de entidad penal. Tales consideraciones no pueden ser aceptadas por esta Sala, dado que el concepto penal de engaño, como se dijo, consiste en afirmar como verdaderos hechos que no lo son o en ocultar hechos verdaderos. Sin entrar a discutir aquí hasta qué punto existe y es correcta la supuesta diferencia entre engaños penales y civiles, algo, por lo demás, tan dificilmente sostenible desde la reforma del art. 528 CP. que tuvo lugar en 1983 (L.O. 8/83) como desde la óptica del art. 1269 C.Civ., lo cierto es que, admitido este concepto de engaño como propio del tipo penal de la estafa, la discusión carece de todo objeto, ya que todos sus elementos pueden ser comprobados en el caso concreto.

2. Tampoco cabe cuestionar el segundo elemento del tipo de la estafa, el error de los sujetos pasivos. Si se tiene en cuenta que el error, en tanto elemento del delito de estafa, consiste en una representación falsa de un hecho por parte del sujeto pasivo, al que se ha formulado el engaño, se comprueba fácilmente que los adquirentes de los pagarés se hicieron una idea, respecto de la existencia de los créditos, que no se correspondía con la realidad, toda vez que los créditos -como se vió- no existían o no existían todavía. Para el caso carece totalmente de importancia que la cláusula relativa a la cesión de crédito haya sido introducida en las oficinas de Basols, pues los créditos se declaraban en el contrato de comisión mercantil por los propios recurrentes.

3. En lo que concierne al resto de los elementos del tipo, es decir, a la disposición patrimonial y al perjuicio es claro que estos elementos también han concurrido. La disposición patrimonial se caracteriza como un acto, omisión o tolerancia que tenga repercusión sobre el activo patrimonial. Ninguna duda existe en este sentido, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, sobre el carácter de disposición patrimonial de una entrega de dinero, dado que es un acto de incuestionable repercusión negativa en el patrimonio del que la hace, pues implica un desembolso de dinero.

   Por otra parte, el perjuicio está constituído en este caso por la entrega de dinero sin recibir la contraprestación pactada o recibiendo otra cualitativamente muy inferior. También es evidente que el valor de las prestaciones contratadas no estaba dado por el normal respaldo patrimonial del librador de los pagarés, sino por la cesión de un crédito contra una empresa que resultó inexistente, o que resultó incobrable porque los deudores -ignorantes de la supuesta cesión- pagaron al librador de los pagarés, quienes, a su vez, no los ingresaron en la cuenta corriente establecida al efecto.

4. El cuestionamiento del ánimo de lucro, es decir, del propósito de enriquecimiento, tampoco puede prosperar, dado que el engaño sólo es explicable por la existencia de esta finalidad. Es evidente que de esta manera los autores se procuraban una ventaja patrimonial y que, por lo tanto, han obrado con el especial elemento subjetivo del tipo.

   Los recurrentes, probablemente, más que referirse al propósito de enriquecimiento, argumentan en el sentido del dolo, que, como es sabido, es un elemento del tipo subjetivo autónomo respecto de aquél, y en este sentido parecen referirse al dolo eventual. Pero, lo cierto es que inclusive en este nivel su pretensión carece de perspectiva, dado que el dolo eventual es suficiente respecto del tipo de la estafa y en este caso no cabe dudar de la existencia de los elementos de esta forma del dolo, toda vez que los acusados eran conocedores, por lo menos, del riesgo de que los créditos ofrecidos como ya existentes, no se llegaran a concretar.

5. De todo lo expuesto surge que la infracción del art. 529,7º y 8ª CP. articulada como subsidiaria de la aplicación indebida del art. 528 CP., carece de toda perspectiva.

6. Diverso es lo que ocurre con la alegada incompatibilidad entre el art. 529,7ª y el art. 69 bis CP. En efecto, la cláusula de agravación prevista en el art. 69 bis CP. no tiene por fundamento la especial reprochabilidad del propósito de enriquecimiento que tiene la circunstancia agravante del art. 529,7ª CP., sino la reiteración de las infracciones de la ley perpetradas por el autor. Nada debe impedir, en principio, su aplicación conjunta.

   De todos modos, al concurrir la circunstancia 7ª y 8ª del art. 529 CP. y la pena no haber superado el mínimo posible, la estimación de este aspecto del motivo carece de resultados prácticos sobre la pena establecida por el Tribunal a quo.

Por la vía del art. 849,1º LECr. los recurrentes alegan que existe prueba documental en la causa que permite excluir su responsabilidad respecto del delito de falsificación de documento de los arts. 303, 302,4 y 6 CP. El recurrente sostiene básicamente que la sentencia le imputa haber alterado el importe de tres facturas (las Nº NUM200, NUM201y NUM202) añadiendo un dígito que elevaba en diez millones el importe de las mismas, a pesar de no haber "prueba bastante de que fuesen los autores materiales de las alteraciones de los números de las facturas". En cuanto al dolo sostiene la Defensa que los recurrentes no tenían conocimiento de la inclusión de la cláusula de cesión de crédito en los pagarés y, por ello, "mal podrían haber obrado con dolo".

El motivo debe ser estimado.

La cuestión relativa a la falsificación tiene en el presente recurso una dimensión diversa a la planteada en el Fundamento Jurídico 6º de esta sentencia. Aquí se trata del caso de las facturas Nº NUM200, NUM201y NUM202expedidas por los acusados en las que se añadió un dígito que elevaba en diez millones el importe facturado, con lo que se aumentaba de una manera irreal el crédito que de ellas surgía. Pero, esta alteración no otorga relevancia típica a los hechos en relación al art. 303 CP. En efecto, en todo caso se trata de un engaño escrito que no afecta a la función probatoria del documento, pues lo que éste prueba es la pertenencia de declaración al que la suscribe, no la veracidad de lo declarado.

La jurisprudencia de esta Sala en materia de falsificación de documentos en general ha establecido que la falsedad debe afectar un elemento esencial del documento (confr. entre muchas otras SSTS de 30-10-1894; 24-5-1926; 2-7-66; 22-1-75; 5-7- 82). Asimismo, recientemente, se ha sostenido en la STS de 21-11-95 que no es suficiente con la mera "falsedad" formal, sino que se requiere una "especial antijuricidad material" que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública". Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental. En este sentido es preciso subrayar que los documentos son protegidos como medio de prueba, es decir en tanto medio de imputación de una declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la medida en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir que ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al documento. A tales efectos se debe tener en cuenta que todo documento tiene una triple función: de perpetuación, de garantía y probatoria. Sólo cuando una de ellas resulte lesionada estaremos ante una alteración esencial del documento, pues cuando se afectan tales funciones se habrá desnaturalizado el documento como medio de prueba. Esto explica que en la jurisprudencia se haya excluído, por ejemplo la tipicidad de alteraciones de un documento que no afectan su carácter de medio de prueba.

El fundamento de la jurisprudencia se relaciona con la esencia de los delitos de falsedad documental. En tal sentido se debe recordar que el delito de falsificación documental no es un "delito de engaño", sino un delito contra los medios de prueba documentales. Por ese motivo no es un delito contra bienes jurídicos individuales, sino contra bienes jurídicos sociales y, más precisamente contra la seguridad del tráfico basado en pruebas documentales. Contra los engaños -escritos o no- el Código Penal prevé otras figuras delictivas, como en el caso paradigmático de la estafa. Cuando se pretende salvaguardar la obligación de decir verdad, se recurre también a tipos penales especiales, como el delito de falso testimonio (art. 326 y stes. CP.). De ello se deduce -como lo hemos expuesto antes- que la tipicidad de la falsedad documental se deba analizar a partir de lo dispuesto en las leyes materiales y procesales sobre la función del documento como medio de prueba.

En el presente caso no se plantea problema alguna con la función de perpetuación (que el derecho vigente protege como una forma especial de daño en el art. 560 CP.), dado que no se trata de la destrucción de ningún documento, sino de si la declaración mendaz sobre los créditos contenidos en los pagarés y en los contratos de "comisión mercantil" constituye una acción típica en el sentido del art. 303 CP. Estas declaraciones inveraces sólo podrían afectar, en consecencia, a la función de garantía y a la función probatoria.

El análisis de la cuestión planteada demuestra rápidamente que en este caso la función de garantía tampoco se ve afectada. En efecto: esta función es la que permite atribuir la declaración documentada a quien aparece en el documento como responsable de ella. Es evidente que los firmantes de los pagarés y de los contratos llamados de comisión mercantil son precisamente quienes han declarado en unos y otros la cesión de crédito y la existencia de éstos respectivamente.

Queda, por lo tanto, comprobar si en el caso del recurrente la declaración mendaz respecto del respaldo financiero real de los pagarés emitidos y de la existencia de esos créditos afecta a la función probatoria del documento. La respuesta -como se dijo- a esta cuestión depende de qué clase de documento se trate y de lo que éste pueda probar según la ley que lo regula. Teniendo en cuenta que los documentos mercantiles son privados y lo establecido en el art. 1225 Cód. Civ., no es posible afirmar que en el presente caso se haya vulnerado la función probatoria de los documentos, toda vez que una declaración unilateral, sólo prueba contra quien lo ha suscrito que éste ha hecho la declaración que allí consta, pero no su realidad; de otra manera: el documento privado prueba la declaración, no la veracidad de lo declarado. La mendacidad de lo declarado, como es lógico, constituye, de todos modos, un engaño, en este caso propio de la estafa, pero en modo alguno afecta a la función probatoria del documento, pues éste sólo tiene valor entre quienes lo suscriben; frente a terceros que no lo han suscrito la veracidad de lo declarado en él no se puede probar por medio del documento. Por lo tanto, el supuesto de falsedad ideológica en documento mercantil (art. 303, 302,4º CP) no se da por la declaración mendaz del firmante, pues la alteración del documento aquí analizada no recae sobre un elemento esencial del mismo.

En resumen: la declaración unilateral mendaz contenida en las facturas, en los pagarés y en los contratos de "comisión mercantil" no afecta la función probatoria de los mismos dado que éstos, por lo establecido en el art. 1225 C.Civ., no podían probar la existencia de los créditos. Por el contrario, constituyen engaños escritos que reúnen todos los elementos del delito de estafa.

En este caso se percibe claramente que el contenido de lo declarado, es decir el montante de la deuda, no puede resultar probado por las facturas, dado que éstas contienen sólo una declaración unilateral. Es evidente que el autor de una declaración no podría establecer su crédito por sí mismo, obligando de esa manera a la otra parte a probar lo contrario. Por ello, cuando el art. 1225 Cód. Civ. establece que el documento sólo hace prueba entre quienes lo han suscrito quiere decir que el contenido de lo declarado sólo prueba contra quien lo ha aceptado como válido suscribiéndolo, lo que no ocurre con las facturas. El carácter mercantil del documento, en todo caso, no tiene ninguna influencia en la función probatoria del mismo, pues de ese carácter no surge una especial fuerza probatoria entre las partes. El documento mercantil es siempre, desde el punto de vista de su fuerza probatoria, un documento privado.

D.- Recurso de Serafin.-

El tratamiento en forma sistemática de los motivos del presente recurso impone comenzar por el quinto y último, fundamentado en la vulneración de los arts. 24.1, 120.3 y 24.2 CE. Eliminando una notoria cantidad de cuestiones que carecen de la menor coherencia con el contenido del motivo, es posible afirmar que la Defensa sostiene en primer lugar que en la causa no obra el dictamen pericial de Alonso, al que, por otra parte, la sentencia no se refiere. Ello, agrega, le ha impedido citar dicho informe, generando una situación de indefensión.

En segundo lugar alega que en diversos párrafos de la sentencia recurrida (cita los folios 51,55, 64 y 74) "se engloba a las tres empresas libradoras, así como a sus representantes legales, como si entre ellas existiera algún ligamen y, al mismo tiempo, se indica en los Fundamentos Jurídicos que actuaban independientemente, así como que no se conocían entre sí".

Por último sostiene que se ha infringido el art. 24.2 CE., afirmando también la violación de lo dispuesto en los arts. 203, 204 y 205 LOPJ y 146 y 147 LECr. y el art. 177,3º en relación al art. 24.2 CE. En particular se hace referencia a la designación del Sr. Soler Ferrer como Magistrado ponente por auto de 8-11-93, no obstante lo cual, la sentencia ha sido redactada por el Ilmo. Sr. D. Javier Arzúa Arrugaeta.

Con referencia a la prueba de la causa, insiste finalmente en que la sentencia se basa en un informe pericial incompleto, lo que impide que se pueda tener por legalmente probada la culpabilidad del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

1. La Audiencia admitió entre las cuestiones previas que decidió al comienzo del juicio, la prueba pericial ofrecida por la Defensa del recurrente, "señalándose, para su práctica el día 13 de Julio a las diez horas, cuidándose la parte de la presencia del perito en estrados". El acta correspondiente a esta audiencia se encuentra al folio 177 del acta. En ella no consta que la Defensa del recurrente haya presentado al perito, ni que haya solicitado hacerlo en otra oportunidad, justificando la ausencia del mismo. El Defensor en su informe final tampoco hizo ningún reclamo con relación al perito, que se había comprometido a presentar ante el Tribunal a quo (ver folio 182 del acta, 4.165).

   En consecuencia, el recurrente no cumplió con la obligación procesal asumida de presentar al perito, dejando transcurrir la oportunidad procesal para hacer valer su derecho. Es claro que en tal supuesto el Tribunal no ha vulnerado ningún derecho procesal del acusado, dado que ningún acto del mismo ha impedido a la Defensa su ejercicio. Una renuncia tácita a una medida de prueba ofrecida, como la que se percibe en este caso, no puede en modo alguno ser considerada como una limitación del derecho a la prueba imputable al Tribunal de la causa.

2. Tampoco tiene ninguna trascendencia que en la sentencia no haya quedado claro si las empresas libradoras de los pagarés tenían o no relación entre sí, dado que ninguna de las conclusiones condenatorias a las que arriba el Tribunal a quo se apoya en tales relaciones.

3. Asimismo carecen de relevancia las supuestas irregularidades que denuncia el recurrente relativas a un cambio de ponente no decidido por una providencia especialmente dictada al efecto. En primer lugar porque la LECr. no prohibe el cambio de ponente, razón por la cual de esta manera no se infringe ninguna norma. Pero, además, porque el recurrente no ha señalado en qué le afecta dicha circunstancia, dado que su derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley no se ve en absoluto afectado por el cambio de ponente, en la medida en la que dicho derecho no implica el derecho a un ponente determinado ya que el ponente de una sentencia sólo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal. En todo caso si hubo alguna irregularidad procesal menor, al no haberse tomado la decisión por una providencia, estaríamos ante una infracción cuya corrección no puede ser adoptada en el marco de la casación por no afectar ningún derecho fundamental y no dar lugar a ninguno de los supuestos de quebrantamiento de forma que pueden fundamentar este recurso.

4. En lo referente a la prueba pericial y a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico 4º de esta sentencia.

El cuarto motivo del recurso contiene tres motivos autónomos por quebrantamiento de forma, fundamentados en los Nºs. 1 y 3 del art. 851 LECr.

1. Con apoyo en los arts. 851,1 y 3 LECr. reitera el recurrente la cuestión relativa a si existieron o no relaciones entre las empresas emisoras, remitiéndose a las afirmaciones de las páginas 7 y 69 de la sentencia.

   Señala luego una "segunda contradicción" que tendría lugar entre lo afirmado en las págs. 10, 24 y 56 y lo dicho en la pág. 69, dado que, si los representantes legales de las grandes empresas deudoras de DIRECCION030"ratificaron, sin efectuar ninguna objeción, tal como señala la propia sentencia, la documentación relativa a sus relaciones comerciales mutuas", ello no se compadece con la afirmación de que los créditos eran inciertos, que el acusado tuviera conciencia de la falta de cobertura y que fueran inferiores o inexistentes.

   También alega la Defensa del recurrente una contradicción entre lo afirmado en las págs. 9 y 10 de la sentencia recurrida, pues en la primera -dice- "se habla de cláusula de cesión de crédito y en la segunda de "mandato de cobro".

   En cuarto lugar se afirma que mientras en la pág. 60 se hace referencia a la "falta de voluntad de asumir las obligaciones contraídas", en las págs. 13 y 14 se afirma que "no consta suficientemente que (...) el Sr. Serafin(...) con posterioridad (...) al libramiento de los pagarés (...) fuera conocedor de la posterior inclusión de la referida cláusula".

   Asimismo estima el recurrente que es contradictorio afirmar que la falta de comunicación de la cesión demuestra su voluntad de incumplimiento (págs. 60/61), cuando se admite también que el 9-3-92 la firma DIRECCION030. presentó solicitud de suspensión de pagos, lo que excluía su poder de disposición sobre sus activos.

   Por último, el recurrente insiste en que no se realizó un dictamen pericial, "sino -afirma- un cotejo de documentos".

2. Por otra parte, en lo que, en realidad, es un motivo independiente, se afirma que el Tribunal a quo ha introducido en los hechos probados conceptos que predeterminan el fallo, dado que afirma que el acusado obró "consciente de su falta de cobertura y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial".

3. Por último, en otro motivo independiente alega el recurrente que no han sido resueltos todos los puntos que fueron objeto del proceso (art. 851,3º LECr.) dado que en lugar de condenar a cada acusado independientemente, los condena conjuntamente a pesar de no haber quedado demostrada ninguna relación entre ellos.

   Los tres motivos deben ser desestimados.

   1) Ninguna de las seis supuestas contradicciones señaladas por el recurrente tienen la menor relevancia desde el punto de vista del art. 851.1º LECr. En lo que concierne a la existencia o no de relaciones entre las empresas emisoras es de reiterar aquí lo ya dicho en el Fundamento Jurídico anterior: la cuestión no tiene ninguna relevancia respecto de la subsunción practicada por la Audiencia, pues ella no se basa en tales relaciones.

   La segunda contradicción carece del menor fundamento: la circunstancia de que los representantes de las empresas titulares de los créditos que se afirmó ceder para la cobertura de los pagarés hayan ratificado "las relaciones comerciales mutuas" no es contradictoria con el conocimiento de la falta de cobertura, total o parcial, de los créditos derivados de los pagarés, dado que ambas situaciones son empíricamente posibles al mismo tiempo.

   Directamente temeraria es la denominada "tercera contradicción", dado que se refiere a cláusulas que corresponden a documentos diferentes: la de cesión, que aparece inserta en los pagarés, y la de mandato de cobro, correspondiente al contrato denominado de comisión mercantil.

   Tampoco generan contradicción alguna en el sentido del art. 851,1º LECr. las afirmaciones referentes a si está o no acreditado el posterior conocimiento de las cláusulas introducidas en los pagarés y la "falta de voluntad de asumir las obligaciones", pues, en verdad, es una cuestión de subsunción del elemento subjetivo y no una imposibilidad real de ambos elementos.

   Lo mismo se aplica a la quinta contradicción, en la que no se oponen aspectos parciales de los hechos, sino que se la refiere a un hecho y a una obligación jurídica (surgida de la suspensión de pagos).

   Es claro, por último, que nada significa en relación al art. 851,1 LECr. si hubo un informe pericial o si, por el contrario, sólo se trata de un cotejo documental, como ya se expuso en el Fundamento Jurídico anterior.

   2) Carece igualmente de fundamentos la pretensión del recurrente respecto de la predeterminación del fallo por consignación de conceptos jurídicos en los hechos probados, toda vez que la mera descripción de los aspectos subjetivos de la conducta no implica un adelanto de la subsunción que impida conocer cuáles son los hechos subsumidos, como requiere el art. 851,1º LECr. en lo referente a este quebrantamiento de forma.

   3) La misma suerte debe correr el restante motivo incluído en este capítulo, como consecuencia de su manifiesta falta de contenido (art. 885,1º), pues es evidente que en modo alguno se ha dictado por la Audiencia una condena conjunta. En el fallo de la sentencia recurrida se identifica a cada uno de los condenados y se especifica qué delitos se les imputa, así como las penas que se les impone individualmente.

En el tercer motivo del recurso, apoyado en el art. 850,1º LECr. así como en el art.6.3 d) CEDH, se hace referencia a la denegación de la suspensión del juicio oral, solicitada por la Defensa al no haber comparecido el testigo Luis Pablo. En tal oportunidad la Defensa dió cuenta "de lo infructuosa que resultó la localización" del testigo. El recurrente sostiene que "la importancia de este testimonio (...) radicaba en que podía ampliar las declaraciones del Sr. Luis Francisco, ya que el Sr. Luis Pablotiene aproximadamente 40 años y podía haber esclarecido los hechos en lo que se refiere a la renovación de pagarés por una prenda e hipoteca, que consta en autos (folios 3.722, 3.733/3.734 y 3.737 a 3.738)". A ello agrega que considera que el testigo Luis Pablo"no presentó denuncia penal ni se presentó a juicio oral por su propia voluntad, porque el dinero que se pretendía reclamar era negro".

El motivo debe ser desestimado.

La prueba pertinente, como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es aquélla que se refiere al "thema decidendi", es decir, al objeto del proceso (confr. STC 51/85). Consecuentemente, un testigo que tiene que declarar sobre una cuestión que no se relaciona con el objeto del proceso no puede ser considerado una prueba pertinente, en el sentido del art. 24.2 CE., ni un testigo de descargo en el sentido del art. 6.3 d) CEDH.

En lo concerniente al testigo propuesto por la Defensa estas máximas jurisprudenciales determinan la impertinencia de su declaración y, consecuentemente, la procedencia de la continuación del juicio oral. En efecto, la cuestión de la posible renovación de pagarés por una prenda hipotecaria -que en realidad no se ha dado, ni se afirma como tal- es una cuestión que carece de toda incidencia en la responsabilidad penal o civil derivada del delito de estafa, dado que éste ya se consumó al recibir el emisor del pagaré la contraprestación aparente por la adquisición de los mismos. Al no haber tenido realidad, la supuesta renovación tampoco tiene efectos sobre la responsabilidad civil, pues ni siquiera podría haber sido alegada como una novación en el sentido de los arts. 1203 y stes. C.Civ.

Tampoco forma parte del objeto del proceso la situación fiscal del dinero con el que un adquirente formalizó su inversión. En todo caso ese dinero pertenecía al patrimonio lesionado por la acción del recurrente, haya o no satisfecho el titular sus obligaciones fiscales. De todo ello se deduce que el testigo Luis Pablono era pertinente.

Por la vía del art. 849,2º LECr. la Defensa sostiene en el segundo motivo del recurso que -a su juicio- en el presente caso se dan las condiciones para que el acta del juicio oral sea considerada documento a los efectos del recurso de casación por infracción de ley que prevé la citada norma. En los distintos apartados del motivo la Defensa hace referencia a "documentos no examinados por los peritos ni tenidos en cuenta por la sentencia" (ver págs. 27, 36, 41, 47, 56, 64, 69) de los que sostiene se deduce que los pagarés contaron con su correspondiente cobertura. En el segundo capítulo del motivo (págs. 71 a 166) el recurrente realiza un análisis exhaustivo de la prueba documental obrante en la causa para concluir que los pagarés emitidos tenían cobertura suficiente, es decir, que DIRECCION030. disponía en el momento de la emisión de los pagarés de créditos suficientes como para responder por ellos.

El motivo debe ser desestimado.

1. Es evidente que el recurrente pretende, en primer lugar, considerar documento el dictamen pericial oralmente realizado por los peritos y documentado en el juicio oral. Como documento, este informe de los peritos prueba precisamente lo contrario de lo que el recurrente sostiene, dado que ha servido de base al Tribunal a quo para emitir el fallo condenatorio y, de esta manera, el motivo resulta carente de todo fundamento (art. 885, 1º LECr.).

   Pero, en todo caso, en esta causa no se trata de si los pagarés han sido emitidos con o sin cobertura, sino de su emisión prometiendo una cesión de créditos que, en verdad, no se hizo y que el Tribunal a quo entiende que el acusado no pensó hacer. Por lo tanto, el esfuerzo de probar la supuesta "cobertura de los pagarés emitidos" por el patrimonio del recurrente no tiene razón de ser en este proceso.

   De otra parte, no se puede ignorar que la Defensa del recurrente no hizo ninguna reserva en el juicio oral respecto de las conclusiones de los peritos por no haber considerado los documentos ahora invocados en el primer capítulo del presente motivo. Dicho en otras palabras: se pretende ahora la repetición de una prueba pericial que este Tribunal no puede practicar por sí recurriendo a lo dispuesto por el art. 849,2º LECr. y que la Defensa no reclamó en su momento.

2. Lo mismo cabe afirmar en relación al segundo capítulo del motivo. Nuevamente se intenta que esta Sala practique por sí una prueba pericial contable que el recurrente no requirió de los peritos en el juicio oral.

   La objeción relativa a que los peritos, que no han analizado la contabilidad de las empresas, no pueden formular una opinión sobre si los pagarés tenían o no respaldo en los créditos cuya cesión se ofrecía, ya ha sido considerada. La existencia de tales créditos es consecuencia de hechos y éstos pueden ser probados, según las reglas generales de la prueba, por testigos, en el caso por los representantes legales de las empresas deudoras. Por otra parte, en la medida en la que se trata de créditos concretos, objeto de una cesión, es innecesario un análisis contable más general como el pretendido por el recurrente. Se trata simplemente de si los hechos que fundamentan la existencia de los créditos existían o no.

3. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la Audiencia se ha basado -según surge del Fundamento Jurídico 18º de la sentencia recurrida- en la declaración del acusado en la que reconoció que "la emisión superaba en mucho las previsiones que se habían entregado en los anexos" y que en un momento "se quejó a Basols sobre la cláusula de cesión de crédito", lo que demuestra que después de conocerla no suspendió las emisiones, pues, afirma, Emiliohabría dicho que la cláusula "era imprescindible para poder emitir los pagarés". (confr. págs. 74/75 de la sentencia recurrida). Estas afirmaciones del propio recurrente, en todo caso, son suficientes para excluir la posibilidad de considerar los documentos alegados en el marco del art. 849,2º LECr., dado que dichos documentos resultarían contradichos por otros elementos probatorios.

Queda por tratar el primero de los motivos formalizados. También en él está contenido, como en los anteriores, más de un motivo, dado que se alega en forma independiente la infracción de los arts. 528 CP., 529,7º y 8º y 303, en relación al 302,4º y 6º CP.

1. En relación con el delito de estafa (art. 528 CP.) sostiene la Defensa que el acusado "nunca ha podido ser sujeto activo de la acción engañosa". Básicamente la Defensa se remite a la afirmación de la sentencia según la cual "no consta suficientemente que el (...) Sr. Serafinconociera que con posterioridad al libramiento de los pagarés (...) fuera conocedor de la posterior inclusión de la referida cláusula". Por otra parte, sostiene la Defensa que el acusado Serafinno ha intervenido en la colocación de los documentos entre los inversionistas y que éste en "ningún momento dispuso del dinero entregado por los tenedores de los pagarés y a consecuencia de esta afirmación no puede quedar encardinado como sujeto activo, apreciando en su actuación ánimo de lucro".

2. En segundo lugar sostienen que si se aplican los Nºs. 7º y 8º del art. 529 CP. no cabe agravar las penas en la forma prevista en el art. 69 bis CP., pues ello implicaría una vulneración del principio "ne bis in idem".

3. En tercer lugar se alega que los hechos no se subsumen bajo el tipo del art. 303, 302,4º y 6º CP., pues, afirma la Defensa, el acusado no ha tomado parte en la inclusión de la cláusula en la que se declara la obligación de ceder determinados créditos.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1. El problema central planteado respecto de la subsunción de los hechos bajo el tipo de la estafa concierne al dolo del autor, concretamente, a si el recurrente conoció los elementos del tipo objetivo del delito del art. 528 CP. Por un lado es cierto que en los hechos probados la Audiencia afirmó que no consta suficientemente que el recurrente fuera conocedor de la posterior inclusión de la cláusula de cesión, o sea que no consta suficientemente que conocieran que "la redacción del mecanografiado superior del pagaré, introducido en DIRECCION026. antes de su venta, no coincidía con el clausulado del contrato de emisión también intervenido" (pág. 13 de la sentencia).

   En el Fundamento Jurídico 18º, sin embargo, la Audiencia afirma que Serafin"acepta haber firmado todos y cada uno de los contratos y pagarés que le fueron presentados por el Sr. Emilio". El acusado -agrega el Tribunal a quo- "sabía que no existían tales créditos", aunque -concluye- "aceptó financierse por el sistema de pagarés firmando todos los documentos (contratos y pagarés) únicamente en base a las previsiones de contratación calculadas según el resultado de años anteriores". La Audiencia admitió que el acusado "podría haber actuado en un principio confiando en que tales previsiones se iban a cumplir (...) pero, de sus propias declaraciones se deduce que dicho acusado se ve inmerso en una dinámica de firma de documentos que finalmente le desborda, lo que no excluye que la aceptase voluntariamente con el fin de mantener la marcha de la empresa en la que va incluído su propio beneficio ". Finalmente, el Tribunal a quo indica, remitiéndose a la declaración del propio recurrente, que éste -como se ha visto en el Fundamento Jurídico anterior- conocía la cláusula de cesión incluída en los pagarés y que, finalmente, aceptó el criterio de Emilioque la consideraba imprescindible (ver pág. 74/75 de la sentencia recurrida).

2. Con estos elementos la existencia del dolo de la estafa, más correctamente, del conocimiento requerido por el mismo, no ofrece dudas. En efecto, el dolo de la estafa requiere el conocimiento por el autor del engaño, es decir, de la afirmación como verdaderos de hechos falsos o del ocultamiento de hechos verdaderos. En el presente caso es necesario no confundir cuál era el engaño, pues de lo contrario, se llegará a conclusiones erróneas. El medio para producir el error en sujeto pasivo ha sido precisamente la simulación de créditos concretos. Los autores debieron recurrir a ella precisamente porque su propia solvencia no hubiera entusiasmado a ningún inversionista. El tomador de los pagarés no tenía ningún error sobre la solvencia de la empresa emisora del pagaré, pues el error requiere una representación mental falsa de un hecho y ninguno de los tomadores necesitaba pensar en la solvencia del firmante del pagaré. Es obvio que quien no piensa en un hecho no puede tener una representación falsa ni verdadera del mismo. El error de los tomadores de los pagarés, por lo tanto, resultaba de la representación falsa que se hacían respecto de los créditos concretos que respaldaban el pagaré y que se documentaban en los contratos de "comisión mercantil".

   El Tribunal a quo ha deducido correctamente de las circunstancias del hecho, en primer lugar, la falta de propósito de cumplir con las obligaciones asumidas por parte del acusado. Es claro que quien admite que emitió pagarés "que superaban en mucho las previsiones que se habían entregado en los anexos" (ver pág. 74 de la sentencia) y conocía las cláusulas de cesión, dado que también admite que "se quejó a Emiliosobre la cláusula de cesión de crédito" (pág. 75 de la sentencia), sabiendo, además, que los créditos que declaraba como efectivamente adquiridos eran simples previsiones, ha tenido conocimiento de todos los elementos del engaño.

3. Es cierto que la Audiencia ha admitido también que el "acusado podía haber actuado en un principio confiado en que tales previsiones se iban a cumplir". Pero, esto no modifica la conclusión alcanzada respecto del dolo, pues, sigue siendo evidente que en el momento de obrar el recurrente sabía que emitía pagarés que se comercializarían ofreciendo un respaldo del que carecían. La esperanza de que la situación financiera de la empresa de la que era único responsable mejoraría, no excluye el dolo, toda vez que tal esperanza se basaba en un desarrollo futuro de los hechos que estaba totalmente fuera de su dominio (confr. STS. de 23-4-92).

4. La cuestión referente a la posible aplicación conjunta de las agravantes 7ª y 8ª del art. 529 CP. y de la cláusula de agravación prevista en el art. 69 bis del mismo para los casos en los que el hecho "revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas" ya ha sido tratada en el Fundamento Jurídico 10º, 6 de esta sentencia, al que nos remitimos.

5. Por el contrario, en lo referente a la aplicación indebida de los arts. 303, 302,4º y 6º CP. se debe acoger la pretensión del recurrente. Al respecto cabe remitirse al Fundamento Jurídico 11º de esta sentencia.

   Sólo es preciso agregar que en lo que concierne al Nº 6 del art. 302 CP., es indudable que esta hipótesis típica requiere la alteración de carácter material de un documento verdadero (es decir, auténtico). Ello no ocurre en este caso, toda vez que no se ha producido ninguna alteración o intercalación que varíe el sentido del documento. En efecto, esta acción supone que el documento auténtico exista ya antes de la ejecución de la misma. De ello se deduce que quien confecciona un documento con su propia declaración nunca puede realizar el supuesto típico del art. 302,6º CP., pues no altera un documento preexistente.

   Por lo demás, de los hechos probados surge que la cláusula de cesión de crédito insertada en los pagarés fué obra de Emilioy no ha quedado probado que en tal hecho participaran los recurrentes. Es evidente que si hubieran tomado parte en esta fase del delito habrían confeccionado los pagarés íntegramente y no sólo en lo referente a la promesa unilateral de pago que en ellos se formaliza.

   E.- Recurso de Andreay Jose Francisco.-

El primero de los motivos de estos recurrentes reproduce la cuestión relativa a la sustitución del Magistrado ponente, que se presenta como una vulneración del derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la Ley.

El motivo debe ser desestimado.

Dada la identidad de la cuestión planteada con la ya decidida en el Fundamento Jurídico 12º de esta sentencia es suficiente con remitir a lo dicho en el mismo.

El siguiente motivo del recurso se basa en el art. 849,2º LECr. y se refiere a los documentos obrantes a los folios 1772, 1773, 1774, 1775, 1779, 1781, 1782 y 1783, en los que consta que el inculpado Emiliorecibió los contratos y pagarés, según el caso, de la recurrente Andrea, quien los habría suscrito siguiendo instrucciones dadas por el primero. De aquí, entienden los recurrentes, se debe deducir que "ignoraban de forma invencible, al provenir el error del consejo de un experto económico-financiero de su entera confianza, tanto el tipo penal como la posible punibilidad de su actuación". Por ello entienden que, al no haber tenido en cuenta estos documentos la Audiencia no aplicó, como hubiera debido los arts. 6 bis a), 8, 11 y 66 CP.

El motivo debe ser desestimado.

1. Ante todo es necesario aclarar que no existe en la causa el menor punto de apoyo para aplicar el art. 8,11º CP. alegado por los recurrentes, toda vez que ninguno de los dos ocupaba un cargo o tenía un oficio, cuyas atribuciones autorizaran la realización de alguna de las acciones típicas que se les imputa. Es obvio, por lo demás, que en el ordenamiento jurídico no existe ningún deber ni derecho a engañar en las circunstancias en las que obraban los recurrentes.

2. Queda solamente por tratar, entonces, la cuestión de la aplicabilidad al caso del art. 6 bis a) CP. No es claro si la Defensa estima que se debió considerar que los recurrentes obraron con error de prohibición o con error de tipo, dado que al invocar el art. 66 CP. como vulnerado el motivo no es coherente con la afirmación de que "ignoraban (...) el tipo penal".

Ciertamente los documentos invocados por los recurrentes no prueban que hayan obrado sin saber el sentido de lo que hacían (error de tipo) o sabiéndolo, pero sin conocer su significado respecto de las normas jurídicas (error de prohibición). Esos documentos, en todo caso prueban que los inculpados sabían que entregaban para ser negociados los pagarés que allí constan y, según surge, de sus declaraciones, transcritas por la Audiencia en el Fundamento Jurídico 17º de la sentencia, sabían que "firmaron contratos de comisión mercantil, así como pagarés, por cuantías muy superiores de las que podían responder" (ver pág. 72 de la sentencia recurrida) y que tales libramientos se hacían sobre créditos futuros". La circunstancia de que lo hicieran inducidos por Emiliono tiene relevancia respecto del dolo, pues la inducción no afecta el conocimiento de los elementos del tipo por el inducido. Tampoco afecta inducción a la conciencia (potencial) de la antijuricidad, pues, por bajo que sea el nivel intelectual de los recurrentes, la prohibición de la estafa forma parte del núcleo culturalmente más básico del derecho penal. Un error en normas de este ámbito no puede ser deducido sólo del bajo nivel cultural, pues una persona que actúa en el medio empresarial en el que operaban los recurrentes no puede presentar un déficit de socialización tan considerable como el que sería necesario para explicar el desconocimiento de la prohibición de la estafa.

De cualquier manera, no es posible negar que la Audiencia estableció como hechos probados que "no consta suficientemente que (...) los Señores Jose FranciscoAndreafueran conocedores de la posterior inclusión de la referida cláusula", refiriéndose a las cesiones de créditos agregados a los pagarés. Pero, tampoco en este caso cabe excluir el dolo por ignorancia de la cláusula que contenía el engaño, dado que, como surge del Fundamento Jurídico 17º de la sentencia de la Audiencia, ha tenido en cuenta circunstancias que permiten afirmar, al menos, el dolo eventual respecto del engaño. En efecto, si no fuera posible saber si los recurrentes suscribieron los pagarés antes o después que la cláusula de cesión fuera incluída, es, sin embargo, indudable que suscribieron con plena conciencia los contratos de comisión mercantil otorgando a DIRECCION026poder para percibir créditos inexistentes destinados a cancelar los pagarés, señalando una cuenta bancaria para el pago en la que no se ingresaba tal dinero. Estos contratos definían ya las condiciones de una contratación engañosa, aunque en ellos no se hablara de cesiones de crédito, pues la vinculación entre los créditos y los pagarés formaba parte esencial de la misma. Consecuentemente, a los efectos de la afirmación del dolo de la estafa no es esencial que los acusados hayan tenido conocimiento de la cláusula de cesión de créditos que aparecen en los pagarés.

El tercer motivo del recurso de estos recurrentes se fundamenta en la infracción del art. 528 CP. La Defensa estima que los hermanos AndreaJose Franciscono han cometido el delito de estafa, pues ante las dificultades financieras de su empresa "se pusieron en manos de DIRECCION026y muy especialmente de D. Emilio", quien verdaderamente habría conducido y diseñado la operación. Los recurrentes, dice la Defensa, "únicamente firmaron".

El motivo debe ser desestimado.

En el curso de esta sentencia ya ha quedado establecido que el hecho reúne todos los elementos del tipo objetivo de la estafa (ver Fundamento Jurídico 5º). En el Fundamento Jurídico anterior al presente, por otra parte, ha sido también establecido que los recurrentes obraron con el dolo exigido por el tipo subjetivo de la estafa.

En el presente motivo la Defensa se refiere, en realidad, no tanto la cuestión de la tipicidad de la conducta que no ofrece ninguna duda, sino la autoría o, mejor dicho, la coautoría de los recurrentes en el delito de estafa.

La tesis de la Defensa afirma que cuando existe inducción (en el sentido de creación del dolo en el coautor, art. 14.2 CP) se debe excluir la coautoría. La sola formulación de este punto de vista demuestra su incorrección, pues presupone que el coautor debe haber obrado con un dolo espontáneo, lo que prácticamente sería tanto como negar la coautoría en general. En efecto: si la coautoría requiere una decisión común al hecho, es evidente que ella puede ser el producto de un acuerdo en el que uno de los autores haya sido también el autor del plan aceptado por los otros. Por ello, carece de sentido exigir un dolo no inducido como condición de la coautoría, dado que nada justifica en tales casos renunciar a la punibilidad. El que cede a los deseos del inductor no tiene ningún merecimiento que reduzca y menos que elimine la reprochabilidad del hecho.

También alegan los recurrentes la infracción de los arts. 303, 302,4º y 6º CP. La argumentación del recurso coincide con la de las restantes Defensas.

El motivo debe ser estimado.

Como hemos visto la Audiencia consideró que no consta suficientemente que los Sres. Jose FranciscoAndrea"fueran conocedores de la posterior inclusión de la referida cláusula", es decir, de la que introdujo o hizo introducir Emilioen los pagarés. Por lo tanto, no existen elementos que permitan afirmar la coautoría de la falsificación cometida por el último nombrado. Sin perjuicio de ello son también de aplicar aquí las consideraciones ya formuladas respecto de la exclusión de la tipicidad de las declaraciones unilaterales mendaces en alguna escritura.

El último motivo del recurso se fundamenta en la incompatibilidad de la concurrencia de las agravantes de los arts. 69 bis y 529,7ª y 8ª CP.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala se remite a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico de esta Sentencia, dado que también estos recurrentes han sido condenados al mínimo posible de pena una vez apreciadas las agravanates 7ª y 8ª del art. 529 CP.

SEGUNDA PARTE: Recursos de las ACUSACIONES

A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-

El recurso del Fiscal se contrae a una única cuestión expuesta desde la perspectiva en primer lugar del art. 851,1º LECr., por entender que existe una manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, y, en segundo lugar, por estimar que es improcedente la absolución decidida respecto del acusado Marcosen relación al delito de falsificación de documento mercantil (arts. 303, 302.4 y 6, 69 bis). Ambos motivos pueden ser tratados conjuntamente.

"A los efectos del presente recurso -dice el Fiscal refiriéndose al primer aspecto de la cuestión planteada- la discrepancia de la sentencia respecto de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se concreta en la absolución del acusado Marcosdel delito de falsedad en documento mercantil". Para el Fiscal es una "insalvable contradicción" afirmar que este acusado haya tomado parte en el engaño, que materializa el delito de estafa, y que, sin embargo, al mismo tiempo se sostenga que "no era conocedor de las alteraciones falsarias que se practican en los documentos mercantiles".

En lo concerniente al otro aspecto del recurso, es decir el que se refiere a la infracción de Ley denunciada, el Fiscal argumenta sobre la base de precedentes de esta Sala que excluyen la posibilidad de considerar al delito de falsificación documental como un delito de propia mano y reitera, mutatis mutandis, lo ya expuesto en relación al quebrantamiento de forma.

El recurso debe ser desestimado.

1. Como ya se vió en el Fundamento Jurídico 1º.3. de esta sentencia, la conclusión diferenciada a la que llega la Audiencia sobre el desconocimiento de la supuesta falsedad documental por parte del procesado Marcosy el que éste habría tenido de los elementos de la estafa, no es empíricamente imposible. Por ese motivo, la afirmación de la sentencia no puede constituir en ningún caso el quebrantamiento de forma que alega el Fiscal. En efecto una muy reiterada jurisprudencia de esta Sala viene reiterando que la contradicción en el sentido del art. 851,1º LECr. sólo será de apreciar cuando desde el punto de vista de la experiencia los hechos afirmados como probados en la sentencia no hayan podido ocurrir al mismo tiempo o en la sucesión temporal que se les asigna por el Tribunal de instancia. En este sentido es claro que es posible que el procesado haya tenido conciencia del engaño, consistente en afirmar que unos pagarés tienen el respaldo de un crédito determinado, en realidad inexistente o inexistente en la cantidad afirmada, despreocupándose por la forma concreta en la que los autores inmediatos de la estafa harán creíble el engaño a sus víctimas.

   Por lo tanto, admitido que es perfectamente posible el dolo del engaño sin el dolo de la falsificación, el quebrantamiento de forma debe ser rechazado.

2. Desde la perspectiva del art. 849,1º LECr., la cuestión planteada tampoco puede ser acogida, pues presupone una modificación de los hechos probados. La Audiencia ha establecido que "no consta suficientemente que (Marcos) fuera conocedor asimismo de la inclusión de la referida cláusula en los pagarés, así como del contenido de los contratos y las alteraciones documentales a las que se ha hecho referencia" (pág. 38 de la sentencia). Esta es una conclusión sobre los hechos (internos) que no podría ser modificada sin una nueva vista directa de la prueba, pues se refiere a la credibilidad de los descargos y explicaciones que el procesado dió en presencia de los jueces a quibus. No estamos, en consecuencia, ante una cuestión de subsunción, sino ante una estricta cuestión de hecho. Ello es lo que determina que ésta no sea una problemática idéntica a la que -por regla general- se presenta en relación al dolo o a los otros elementos subjetivos especiales del tipo penal, en los que se trata de la subsunción bajo el concepto de dolo o de un propósito determinado de contenidos subjetivos que pueden haber sido inferidos con precisión indiscutible de los hechos probados (p. ej.: el animus necandi o dolo de matar en la gran mayoría de los casos en los que se discute esta cuestión) y en los que la credibilidad de los dichos del que declararon ante el Tribunal de instancia no está en juego.

   B.- Recurso de Humbertoy OTROS, al que se adhiere INMOBILIARIA TARRASSA, S.A..-

La representación de estos recurrentes no especifica quiénes son los otros y dice que "está legitimado activamente para interponer el presente recurso por haber sido parte en el juicio en concepto de acusado". Los motivos del recurso, por otra parte, se refieren a Silvia, que resultó absuelta mientras Humbertoaparece en los antecedentes como acusador particular.

De todos modos, el recurso ha sido desistido antes de la celebración de la vista.

TERCERA PARTE: Recursos de los RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS

Recurso de DIRECCION026..-

El único motivo del recurso se basa en la aplicación indebida del art. 19 y 15 bis CP., dado que la firma recurrente ha sido condenada a responder civilmente por el pago de las cantidades especificadas en la sentencia, en caso de incumplimiento por parte del condenado Emilio. En particular impugna la recurrente el Fundamento Jurídico 15º de la sentencia recurrida, en el que sostiene que es de aplicación el art. 15 bis CP., y los vigésimosexto y vigesimoséptimo de la misma sentencia en los que se establece que corresponde proceder de acuerdo con lo previsto en los arts. 19 y 109 CP. La representación de los recurrentes no ha formalizado el recurso sobre la base de argumentos, sino exclusivamente en afirmaciones contrarias a las realizadas en la sentencia recurrida.

El recurso debe ser desestimado.

1. Es cierto que la Audiencia ha dicho que el art. 15 bis CP. es aplicable al caso, pues Emilio"actuaba en calidad de directivo de la Sociedad DIRECCION026, que se beneficiaba a través de la deducción de las comisiones" (ver pág. 69 de la sentencia). Sin embargo, la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas que recibían los beneficios, no se deriva del art. 15 bis CP. La Audiencia, por lo demás, no cita este artículo en el Fundamento Jurídico 27º, en el que establece la responsabilidad de la empresa DIRECCION026. En efecto, el art. 15 bis CP. se refiere, en primer lugar, a la responsabilidad penal, no a la civil. Su función, como ya lo ha puesto de manifiesto la STS 2.272/94, de 3-7-92, consiste en tener por acreditados, respecto del que obra en representación de una persona jurídica, los elementos típicos de la autoría que se dan en ésta y no en el representante o directivo. Se trata de una disposición -se dice en el Fundamento Jurídico 1º de dicha sentencia- que compensa "la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor". Es, por tanto, una norma cuyo campo específico son los delitos especiales. De ello se deduce que el art. 15 bis CP. no era aplicable ni en relación a la estafa, ni en consideración a la falsedad documental, es decir, respecto de los delitos que motivaron la condena del representante de DIRECCION026, dado que éstos no son delitos especiales.

   De todo lo anterior se deriva una conclusión inexorable, el art. 15 bis CP., aunque haya sido citado en la sentencia, no ha sido vulnerado, pues no es determinante del fallo, en la medida en la que de él no se deriva, ni se podría haber derivado, la condena de la recurrente como responsable civil subsidiaria.

2. Por otra parte, al establecer esta responsabilidad civil subsidiaria la Audiencia no ha citado ni tampoco aplicado los arts. 19 y 109 CP., dado que el primero se refiere a la responsabilidad civil directa del criminalmente responsable y el segundo a las costas que incumben al mismo. Es indiscutible, entonces, que estos artículos no pueden haber sido vulnerados por un fallo que establece la responsabilidad civil sin haberse apoyado en ellos. La responsabilidad civil subsidiaria establecida por la sentencia recurrida, consecuentemente, sólo podría ser cuestionada si la decisión contenida en el fallo hubiera vulnerado el art. 22 CP., que se refiere específicamente a ella y, en particular, a la que incumbe a "empresas dedicadas a cualquier género de industria por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio". Se trata, por lo tanto, de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas jurídicas por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales. En el presente caso está fuera de toda duda la concurrencia de los presupuestos de aplicación de esta norma, aunque en la sentencia no se la haya mencionado por el número del artículo de la ley penal que la contiene, sino por su contenido al decir, en el Fundamento Jurídico 27º, "procede declarar la responsabilidad subsidiaria de las entidades DIRECCION026. (...) etc.".III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

   1. - HABER LUGAR al TERCER MOTIVO del recurso interpuesto por el procesado Marcos.

   2. - HABER LUGAR al SEGUNDO MOTIVO del recurso interpuesto por los procesados Jesús Luisy Alfonso.

   3. - HABER LUGAR PARCIALMENTE al PRIMER MOTIVO del recurso interpuesto por el procesado Serafin.

   4. - HABER LUGAR al CUARTO MOTIVO del recurso interpuesto por los procesados Andreay Jose Francisco, contra Sentencia dictada el día 15 de Septiembre de 1994 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa contra los mismos y otros por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil.

   5. - DESESTIMAR todos los demás motivos formalizados, condenando en costas a los recurrentes que los sostuvieron.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, con el número de Diligencias Previas 204/92 y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra los procesados Emilio, Alfonso, Jesús Luis, Jose Francisco, Andrea, Serafiny Marcosy como responsables civiles subsidiarios de los mismos delitos a las entidades DIRECCION026., DIRECCION027., ANISA GESTION S.A., DIRECCION028., DIRECCION029. y DIRECCION030y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de Septiembre de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados en el margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 15 de Septiembre de 1994 por la Audiencia Provincial de Barcelona.