STS, 7 de Febrero de 2005
| Ponente | FERNANDO PEREZ ESTEBAN |
| ECLI | ES:TS:2005:666 |
| Número de Recurso | 52/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación nº 101/52/04 formalizado por D. Iván, representado por el Procurador de los tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y asistido del Letrado D. Daniel Revuelta Calzada, ambos del turno de oficio, contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2004 por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la Causa penal 52/16/02 que se le instruyó por delitos de embriaguez durante el servicio y de abandono de servicio de armas. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer dela Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El Tribunal Militar Territorial Quinto en su sentencia de 17 de Febrero de 2004, dictó el siguiente fallo:"Que debemos condenar y condenamos al procesado, soldado profesional don Iván como autor de un delito consumado de abandono de servicio de armas, previsto y penado en el art. 144.3 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión, y debemos condenar y condenamos al mismo soldado como autor de un delito consumado de embriaguez en acto de servicio de armas, previsto y penado en el párrafo primero del art. 148 del mismo código, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias en ambos casos de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Los hechos que el Tribunal declaró probados son los siguientes:" A) Que el procesado, soldado profesional don Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido designado para prestar servicio de guardia de seguridad en el Polvorín de Barranco Seco sito en Las Palmas, durante un período de veinticuatro horas que comenzaba a las 08.00 horas de la mañana del día 5 y finalizaba ala misma hora del día 6 de octubre de 2002, servicio para cuya ejecución se dotó al procesado de un fusil "CETME" y de munición real.
' Tras montar el servicio como centinela en el turno comprendido entre las 23:00 del día 5 y las 01:00 horas del día 6, el procesado no regresó al Cuerpo de Guardia, tal y como estaba ordenado, y permaneció ausente sin permiso del Comandante de la Guardia ni de ningún otro mando hasta las 05:00 horas del citado día 6, momento en el que reapareció y tomó el relevo al centinela saliente de la puerta principal del Acuartelamiento, haciéndose cargo de ese puesto para prestar el servicio de centinela que le había sido encomendado durante el turno de 05:00 a 07:00 horas.
' A las 07:00 horas del día 6 de octubre, cuando el Brigada D. Javier trataba de abandonar el Acuartelamiento por la puerta principal, tocó el claxon de su automóvil para apercibir de su presencia al centinela y conseguir que éste abriera la puerta y levantara la barrera de entrada. Ante la falta de respuesta por parte del centinela el citado Suboficial bajó de su vehículo y se dirigió al lugar en que aquel debía encontrarse observando entonces a una persona tumbada en el exterior del Acuartelamiento vestido con un pantalón de paisano y con el torso desnudo.
' A continuación, el mismo Brigada trató de ponerse en contacto con el Cuerpo de Guardia utilizando para ello el interfono del puesto de centinela. Como quiera que su intento resultó infructuoso, se trasladó hasta dicho local y comunicó lo ocurrido al Comandante de la Guardia, Cabo Domingo quien se desplazó inmediatamente hasta la puerta principal del Acuartelamiento en compañía del Brigada y del soldado de la Guardia Alberto, comprobando entonces que la persona que se hallaba tumbada en sus inmediaciones era el centinela Iván, quien había dejado su armamento tirado en el suelo y se encontraba profundamente dormido.
' El Cabo de a guardia trató de despertar y hacer entrar en razón al procesado durante unos diez minutos aproximadamente, pero éste, unas veces no reaccionaba y otras, cuando hacía intención de levantarse, volvía a recostarse porque carecía de fuerzas para ponerse en pie, mostrándose aturdido y desorientado, y teniendo que ser sujetado por los brazos para no caerse; asimismo, el procesado presentaba halitosis alcohólica y balbuceaba cuando trataba de hablar, todo ello como consecuencia de haber ingerido bebidas alcohólicas durante el período comprendido entre las 00:02 y las 07:00 horas de la madrugada del referido día 6 de octubre de 2002.
' A la vista de las anormales condiciones en que se encontraba el procesado, el Cabo Comandante de la Guardia procedió a apartarlo del servicio, ordenándole que fuese a darse una ducha y que se presentase más tarde en el Cuerpo de Guardia debidamente uniformado.
' B) No se estima probado que el procesado se ausentase del Acuartelamiento y se trasladara a la ciudad de Las Palas durante entre las 01:00 y las 05:00 horas del día 6 de Octubre de 2002."
Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció ante el Tribunal de instancia su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal de 24 de marzo de 2004, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
En virtud de dicho emplazamiento, han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero formaliza su recurso, en tiempo y forma, articulándolo en un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar infringidos los artículos 144 y 148 del Código Penal Militar. Suplica a la Sala la estimación de su recurso, y que case y anule la sentencia recurrida, dictando a continuación nueva sentencia acorde con los argumentos del motivo de casación expuesto.
Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado lo contesta oponiéndose al mismo por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Suplica a la Sala la desestimación del recurso y la confirmación en todos sus extremos dela sentencia impugnada.
En el único motivo que se articula, la parte, por la vía procesal del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 144, que tipifica el abandono de servicio de armas, y 148, que describe la embriaguez en acto de servicio, ambos del Código Penal Militar.
La cuestión que plantea el recurrente en su breve motivo es la de la compatibilidad de los dos delitos por los que fue condenado en la instancia. Cree que al producirse la embriaguez por la voluntaria ingestión de bebidas alcohólicas no puede afirmarse ya que se encontraba en acto de servicio de armas puesto que dicho servicio había sido interrumpido, de facto, por el procesado al abandonar físicamente el lugar en que lo prestaba, hecho este último tipificado y castigado por la sentencia recurrida como delito de abandono de servicio de armas del artículo 144 del Código Penal Militar. Entiende, por tanto, que si había quebrantado el deber de permanencia, inherente al servicio de armas, a los efectos del delito de abandono de servicio por el que fue condenado, no podía, al propio tiempo, permanecer en acto de servicio de armas a los efectos del delito de embriaguez en acto de servicio por el que también fue sancionado.
No se discute, pues, ni el hecho del abandono ni la embriaguez. Lo que se cuestiona es la posibilidad de cometer el delito del artículo 148 C.P.M., si el servicio había sido ya quebrantado al abandonarse. Y hemos de reconocer que tiene razón la parte en el planteamiento que, a modo de resumen de su postura, figura en las últimas líneas del desarrollo de su recurso. Es cierto que, si se ha cometido el abandono de servicio, la posterior embriaguez no puede ser considerada embriaguez en acto de servicio, porque no se da, precisamente, el elemento esencial del tipo de que la intoxicación etílica, al menos semiplena (Ss. de esta Sala de 29-4-03, 5-12-03, 18-3-04 y 11-10-04, entre otras), haya afectado negativamente al bien jurídico protegido por la norma, que es la prestación del servicio en condiciones de idoneidad para su debida eficacia y para prevenir los riesgos que pueden producirse (Ss. de esta Sala de 17-11-92, 13-10-98, 10-7-01 y 29-11-04). Pero lo que ocurre es que, en el caso que contemplamos, ese estado de embriaguez por la ingestión de bebidas alcohólicas, inferido por la Sala de instancia según la técnica de la prueba indirecta, circunstancial o de inferencias, con la concurrencia de todos los requisitos definidos jurisprudencialmente para su eficacia (Ss. Tribunal Constitucional 174 y 175/1985, 11/1990 y 155/02, entre otras, en doctrina confirmada posteriormente en numerosas ocasiones) se produjo durante el período de actividad, en puesto de centinela, del servicio de Guardia de Seguridad en el Polvorín de Barranco Seco, para el que había sido nombrado el procesado. La afección, pues, de esa embriaguez, exteriorizada en las condiciones descritas en los hechos probados cuando ese servicio de centinela estaba próximo a su fin a las 7 horas, en relación al servicio de armas que se prestaba resulta innegable, y no desvirtuaría ese perjuicio al bien jurídico protegido a que acabamos de referirnos el hecho de que la ingesta alcohólica se hubiera iniciado o llevado a cabo con anterioridad a que el procesado se hubiese hecho cargo del puesto de centinela, porque conocía su obligación de prestar el servicio de centinela a esa hora de las cinco de la mañana a partir de la cual se evidenciaron los efectos de su intoxicación etílica.
La incompatibilidad entre el abandono de servicio y la embriaguez se dará cuando ésta se haya producido tras el abandono y durante la ausencia del servicio porque, ciertamente, en nada puede perjudicarlo ya (S. de 9 de Febrero de 1990), o cuando exista una progresión delictiva de forma que la embriaguez de lugar al abandono, en cuyo supuesto debe solo penarse éste, como culminación más grave --por corresponderle pena de mayor intensidad-- del comportamiento del sujeto (S. de 7 de Marzo de 1994). Pero cuando, como en el caso que analizamos, puede establecerse una clara línea divisoria en el tiempo --a la que alude la resolución últimamente citada-- entre el abandono y la embriaguez en el propio servicio, ambas infracciones delictivas pueden ser imputadas simultáneamente.
En efecto, la sentencia declara probado que durante el período de descanso del servicio de guardia de veinticuatro horas que prestaba, con obligación de permanecer durante dicho período en el Cuerpo de Guardia, el interesado se ausentó de dicho Cuerpo de Guardia, contraviniendo lo expresamente preceptuado para tal servicio en el artículo 358 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de Noviembre, y consumando así el abandono, pues es doctrina constante de la Sala que quienes prestan servicio de armas están sujetos a las obligaciones correspondientes durante todo el tiempo de duración del mismo y están sobre las armas de modo continuo, incluso en los periodos de descanso (Ss. 4-5-1998 y 4-12-01). Este abandono se produjo entre la una y las cinco horas del día 6 de Octubre de 2002. A las cinco horas de ese día, después del descanso, el procesado entraba en turno de puesto de centinela hasta las siete horas, y acudió al relevo en situación de normalidad, según declara el miembro de la Guardia a quien relevó. Solo al final del desempeño de ese puesto fue hallado en el lamentable estado que se describe en el factum. La inferencia obtenida por la sentencia que se combate en el recurso, y con la que hay que integrar el relato histórico, de que ingirió bebidas alcohólicas, que le produjeron el estado incapacitante para la prestación de la Guardia y, en especial, para el desempeño del puesto de centinela en momento no precisado de la madrugada, pero anterior y próximo a las 7 horas, es, ya lo hemos dicho, acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, y de ello se deduce, con toda nitidez, esa separación en el tiempo, dentro del que correspondía al servicio de armas designado, entre uno y otro hecho delictivo que permite individualizarlos y penarlos simultáneamente, por lo que el recurso debe ser desestimado, con confirmación de la sentencia de instancia.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/52/2004, interpuesto por la representación procesal de don Iván contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de 17 de Febrero de 2004, dictada en la causa 52/16/02, que le condenó como autor de los delitos de abandono de servicio de armas y embriaguez en acto de servicio, sentencia que confirmamos por encontrarse ajustada a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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