STS 529/2004, 26 de Abril de 2004
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2004:2719 |
| Número de Recurso | 785/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 529/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carlos María y Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno y Sra. Rodríguez Teijeiro, respectivamente; siendo parte recurrida el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell, representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Seu d'Urgell instruyó Sumario nº 2/2002, por delito de abusos sexuales, contra Carlos María y Clemente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que con fecha 30 de Abril de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el procesado Clemente, también conocido familiarmente como "Pacho", mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó en el año 2000 desde Colombia hasta España donde se acomodó en el domicilio sito en la localidad de Arseguel (Lleida) denominado "CASA000", propiedad de Jose Augusto y en el que también vivía su esposa Juana, de nacionalidad colombiana y con la que el procesado tenía cierto vínculo de parentesco. Durante el período de tiempo en que estuvo en aquel domicilio, y posteriormente durante las visitas que hacia los fines de semana, el procesado coincidió con la menor Esther., nacida en Colombia el 5 de noviembre de 1990, nieta de Juana, y que vivía allí junto con su madre Lourdes. En fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre el mes de julio y el mes de diciembre del año 2000, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con Esther., el procesado, Clemente, a la que ella se refería como tío Pacho, efectuó en numerosas ocasiones diversos tocamientos de contenido sexual en los genitales de la menor, encuentros que tenían lugar en espacios alejados del domicilio familiar, normalmente en la granja de pollos o en un corral próximo, a los que se dirigía con la excusa de dar de comer a los animales. Durante éstos encuentros el procesado, tras mostrarle su pene, le pedía que se lo chupara, introduciéndoselo en la boca de la menor hasta la eyaculación. Estos hechos ocurrieron en varias ocasiones aun cuando no se han podido determinar.- Durante el mes de abril del año 2001, el otro procesado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras su llegada a España acudió a aquel mismo domicilio, en el que se acomodó hasta que a mediados o finales del mes de mayo de aquel mismo año encontró empleo. Durante su estancia también coincidió con la menor Esther, y con el mismo propósito libidinoso la sometió a diversos tocamientos de carácter sexual, llegando a mostrarle su pene y pedirle que se lo chupara, introduciéndoselo en la boca de la menor hasta la eyaculación. En otra ocasión, aprovechando un paseo por el campo, el procesado mantuvo relaciones sexuales completas con la menor, utilizando para ello un preservativo, y penetrándola vaginalmente hasta que eyaculó. Asimismo, y en otra ocasión en que el procesado se encontraba en su dormitorio, le pidió a la menor que fuera a su habitación, lo que así hizo la niña, manteniendo una relación sexual completa por vía vaginal pero sin que esta vez el procesado llegara a utilizar preservativo.- En el momento en que ocurrieron los hechos la menor tenía entre diez y once años de edad". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS al acusado Clemente como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Esther. en la cantidad de nueve mil euros (//9.000 euros//), intereses legales y al pago de la mitad de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.- CONDENAMOS al acusado Carlos María como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Esther. en la cantidad de nueve mil euros (//9.000 euros//), intereses legales y al pago de la mitad restante de las costas procesales, excluidas las de la acusación popular.- Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil a los efectos de declarar la solvencia o insolvencia de los acusados.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual los ahora condenados se han hallado privados de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos María y Clemente, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos María formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del número 1º del art. 850 de la LECriminal, en relación con el número 3º del art. 729 de la misma Ley.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.
La representación de Clemente, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:
Alega infracción de precepto constitucional del art. 24 de la C.E.
Alega infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E., referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ:
Alega infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E. referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Abril de 2004.
La sentencia de 30 de Abril de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida condenó a Clemente y a Carlos María, como autores de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas, a cada uno, de siete años de prisión.
Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado, que pasamos a estudiar seguidamente.
Recurso de Clemente.
Aparece formalizado a través de tres motivos.
El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del principio acusatorio. Dicha denuncia la conecta con el factum en el particular concreto donde dice que "....en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre el mes de Julio y el mes de Diciembre de 2000....". Se dice que ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal formularon acusación alguna por hechos acaecidos en el periodo expresado.
Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de conclusiones provisionales, y en relación al recurrente se citaba como época de la ocurrencia de los hechos denunciados el año 2002 --folio 33, Rollo de la Audiencia--, extremo que rectificó en el escrito de conclusiones definitivas en el sentido de corresponder al año 2001 y no al año 2002 --folio 135, Rollo de la Audiencia--.
En el presente caso, el cambio de año carece de la trascendencia que, interesadamente, le concede el recurrente. La declaración de la menor, confirmada en otras corroboraciones, como la declaración de la abuela y periciales propuestas, psicológica, de los médicos forenses y del Hospital de S. Juan, ambas declaraciones ofrecidas en el Plenario y a las que se refiere la sentencia en el F.J. primero --2º no ofrece dudas del abuso sexual sufrido por la menor a manos del recurrente, y desde esta realidad, que el hecho se sitúe en el año 2000 como dice la sentencia, o en el año 2001 como se rectificó por el Ministerio Fiscal resulta claramente periférico y accesorio, pudiéndose tratar de un error de situación del año que no afecta a la realidad del abuso y que como se afirma por el Ministerio Fiscal pudo haber sido resuelto vía recurso de aclaración, pero en vez de ello, se aceptó para luego cuestionarla a través de un motivo de casación con clara artificiosidad.
El motivo debe ser rechazado.
El motivo segundo, por igual cauce denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El vacío probatorio de cargo lo anuda la incapacidad de estimar por tal la declaración incriminatoria de la menor que estima que en este caso no puede revestir la actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia al no reunir los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia.
En definitiva, más que vacío lo que se está cuestionando es la valoración que de tal prueba efectuó el Tribunal.
En efecto, a lo largo de los extensos razonamientos que se contienen en el F.J. primero, la sentencia va analizando la declaración de la menor desde las tres perspectivas o criterios valorativos expuestos, y que no son estrictamente requisitos. Se trata de contrastar la credibilidad de la víctima en relación a unos delitos que, generalmente, y como acontece en el presente caso, se realizan en la soledad buscada de agresor y víctima, soledad que no debe perjudicar a ésta, aunque se trate de una menor, y al efecto basta con recordar la reflexión ya contabilizada en la STS de 24 de Noviembre de 1987, y recordarla más recientemente en las nº 104/2002 de 29 de Enero y 2035/2002 de 4 de Diciembre, de que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpada, debiendo en tales casos los Tribunales dar credibilidad a aquella versión que venga robustecida por circunstancias que acrediten tal veracidad y es desde esta perspectiva que la jurisprudencia de esta sala se ha referido a la triple perspectiva ya citada.
En este control casacional, verificamos que el Tribunal sentenciador ha sometido a ese triple cedazo, de forma razonada y motivada la declaración incriminatoria de la menor y ha encontrado suficientes corroboraciones como para tener por cierta la versión, y desde esta realidad constatamos la razonabilidad del juicio de certeza extraído en la instancia y objetivado en el relato fáctico en relación al recurrente. Por ello la denuncia efectuada de vacío probatorio está condenada al fracaso desde la doble perspectiva de que el Tribunal de instancia ha cumplido con el canon de motivación exigible para tener por acreditada la veracidad de la declaración de la menor, siendo la decisión totalmente razonable y pro tanto sin riesgo de arbitrariedad, y dándose puntual respuesta a cuestiones tales como a la posible incidencia que en los hechos hayan podido tener otros abusos sexuales sufridos, tiempo atrás, en Colombia entre los 4 a 6 años de la menor, o a la posible confusión/fabulación con la visión de una película pornográfica, así como a la coherencia del relato y exclusión razonable de toda fabulación, y de otro porque le correspondía a aquella Sala en virtud de la inmediación que tuvo y de acuerdo con el art. 741 LECriminal, efectuar tal valoración, y no a esta Sala de Casación una vez que se ha verificado en esta instancia casacional la razonabilidad y motivación de la decisión que se denuncia.
El motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo, coincide con el anterior en el cauce y en la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que relaciona con la falta de acreditación del elemento del tipo de que, a la sazón, la víctima fuese menor de doce años como exige el tipo penal aplicado del art. 181- 2º del Código Penal.
Los hechos probados declaran que la víctima nació el 5 de Noviembre de 1990, extremo que se reconoce en el motivo, así como que dicho dato fue extraído del NIF de Esther donde aparece tal fecha, pero estima insuficiente, añadiendo que ausente el único documento fehaciente acreditativo de tal dato que sería el certificado de nacimiento, debe tenerse por no acreditado tal extremo y como tal, absuelto el recurrente.
El motivo trata de arrojar una duda sobre un extremo que fue pacíficamente aceptado en la instancia y que ahora, sorpresivamente, denuncia y buena prueba de ello es el escrito de conclusiones provisionales --folio 63-- elevado a definitivas que ninguna referencia contiene al respecto.
Esta estrategia está condenada al fracaso; la fecha de nacimiento aparece ya en el folio 1 y, en todo caso, manifestado por su madre. Como los hechos ocurrieron en el año 2000, Esther, la menor tenía 10 años. Más aún, el límite de 12 años a que se hace referencia en el motivo no es exacto, ya que la L.O. 11/99 de 30 de Abril que modificó los delitos relativos a la libertad e indemnidad secuelas revisó al alza la edad por debajo de la cual no debía estimarse relevante el consentimiento fijándolo en 13 años, frente a los iniciales 12 años, siendo esa edad de 13 años a la que ha de estarse dado que los hechos denunciados ocurrieron con posterioridad a la vigencia de la expresada Ley, con lo que, a mayor abundamiento, no cabe la menor duda de la concurrencia en el caso de autos de tal elemento normativo del tipo y definidor del delito.
Procede la desestimación del motivo.
Recurso de Carlos María.
También aparece formalizado a través de tres motivos, de los que el segundo y tercero son coincidentes con los del anterior recurrente.
El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia el error in procedendo del art. 850-1º LECriminal relativa a la denegación de prueba en el Plenario consistente en que se practicara diligencia de reconocimiento en rueda a fin de que la menor víctima identificase al recurrente como quien abusó de ella sexualmente. Apoya tal petición en que en el Plenario, la menor identificó a Carlos María como alto y rubio cuando es de estatura más bien baja y es de pelo negro, además de que le llamó Miguel Ángel y no Carlos María.
En relación a la prueba de reconocimiento en rueda deben efectuarse dos observaciones previas: a) no es prueba propia del Plenario, sino de la instrucción, por lo que la negativa a su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria y b) no es prueba necesaria, el propio art. 368 de la LECriminal la supedita a que el Juez, acusadores o inculpado la estimen precisa para identificar al inculpado. En el presente tal necesidad no ha sido precisa para nadie --tampoco para el imputado-- durante toda la instrucción, y su irrelevancia es clara si se tiene en cuenta que el recurrente compartió el mismo domicilio que la víctima cuando aquél vino a España, por lo que ninguna duda sobre la identidad existió al respecto.
Procede la desestimación del motivo.
Los motivos segundo y tercero, como ya se ha anticipado, son en todo coincidentes con los correspondientes del primer recurrente, impugnándose la aptitud de la condena, y estimando no acreditada la edad de la menor. Nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas por los recursos formalizados, respectivamente, a cada recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Clemente y Carlos María, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de LLeida, Sección Primera, de fecha 30 de Abril de 2003, con imposición a los recurrentes de sus respectivos recursos.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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