STS 1264/2005, 4 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancón instruyó Sumario con el número 1/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cuenca que, con fecha 1 de julio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La entidad mercantil Equigoma, S.L. realizó, con anterioridad al mes de octubre del año 2002, una serie de trabajos propios de su objeto social, que le fueron encargados por la también entidad mercantil Calizas de Colmenar, S.L. por un importe de 849.55 euros. Gabriel, que era la persona que dirigía la empresa últimamente citada, resolvió no pagar la factura a la que se ha hecho mención, por entender que los trabajos estaban defectuosamente ejecutados y así lo puso en conocimiento por carta de la mercantil Equigoma S.L. devolviéndoles también por correo la aludida factura.

El día 5 diciembre de 2002, aproximadamente a la 8,50 horas, Gabriel recibió una llamada telefónica del procesado Marco Antonio, administrador único de la mercantil Equigoma S.L., mayor edad y condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara, en sentencia dictada el 26 de enero del 2000 (firme el 2 de febrero del mismo año), por un delito de lesiones, a una pena de multa. En la referida llamada telefónica, Marco Antonio pedía explicaciones a Gabriel acerca de la causa por la cual éste se había negado a pagarle la factura, subiendo la conversación progresivamente de tono y pronunciando Marco Antonio insultos como "eres un hijo de puta". Por su parte, Gabriel le dijo a Marco Antonio que aproximadamente una hora después estaría en la cantera de su empresa y que podía presentarse allí para comprobar que el trabajo estaba mal hecho, expresándole también, en tono desafiante, que allí podría llamarle hijo de puta. Como quiera que aproximadamente a las once de la mañana Marco Antonio no había llegado todavía a la cantera, Gabriel le llamó por teléfono preguntándole sí iba a ir, respondiendo éste que estaba realizando un trabajo en la localidad de Vicálvaro y que inmediatamente después se dirigiría a la cantera.

Aproximadamente a las 13.30 horas, Marco Antonio se presentó en la cantera propiedad de la mercantil Calizas de Colmenar, S.L. acompañado del también procesado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de la empresa Equigoma, S.L., y concretamente uno de los operarios que habían realizando los trabajos que dieron lugar a la discutida factura. Marco Antonio y Santiago encontraron en las instalaciones a Abelardo, empleado de Calizas de Colmenar, SL., preguntándole por Gabriel que se presentaría en unos 15 minutos. Entretanto, los procesados, Marco Antonio y Santiago, se marcharon hacía el exterior de la instalaciones de Calizas de Colmenar, esperando allí a Gabriel. Minutos después, Gabriel se presentó en el lugar donde se encontraban los procesados y Abelardo permaneció realizando sus tareas, a una distancia de aproximadamente 50 metros, pero pendiente de lo que sucedía con su jefe y los procesados, ya que aquél le había puesto al corriente del problema que existía con la factura discutida y la agitó repetidamente ante el rostro de Gabriel, mientras le preguntaba si no pensaba pagarle. A su vez, simultáneamente, Santiago, persona de ostensible corpulencia física, manteniendo en todo momento los brazos cruzados y ocultando las manos bajo los codos, empujaba con el pecho a Gabriel. Ante el cariz que estaban tomando los acontecimientos, Gabriel pidió a Abelardo que se acercara, lo que éste hizo, y cuando apenas acaba de llegar al lugar en el que se encontraban su jefe y lo procesados, Santiago hizo uso de una navaja que había llevado hasta entonces oculta en la mano derecha, cuyas concretas características no ha podido ser acreditadas, aunque, en todo caso, su hoja tenía una longitud no inferior a cinco centímetros, clavándola en el pecho de Gabriel. Marco Antonio conocía que su acompañante había dispuesto previamente la navaja en su mano derecha y la había dispuesto previamente la navaja en su mano derecha y la había ocultado cruzando los brazos, preparado para utilizarla si llegaba el caso. Al sentir Gabriel que había sido herido, así se lo manifestó a su empleado Abelardo, diciéndole que se estuviera quieto que le habían apuñalado, llevándose la mano al pecho y retirándose del lugar para ser, cuanto antes, asistido por un médico. Mientras Gabriel y Abelardo se retiraban, Marco Antonio manifestó: "te tengo que matar, tú no te ríes de mi trabajo", mientras que en compañía de Santiago, se encaminaron a su coche marchándose del lugar.

Gabriel fue trasladado a un centro médico por su empleada Daniela. A su vez, Jesús Ángel, quien se encontraba en las instalaciones de Calizas de Colmenar, vio llegar a Gabriel y a Abelardo, pidiéndole éste que cogiera su coche y que saliera detrás del de los procesados, para tomarles la matrícula y tenerles localizados, lo que efectivamente hizo.

En el trayecto desde la cantera hasta el centro médico, Marco Antonio llamó por teléfono a Gabriel, pidiéndole que se olvidara de la factura y que dejara las cosas como estaban a lo que Gabriel respondió que eso era imposible ya que le habían apuñalado, una vez en el centro de salud, Marco Antonio volvió a llamar por teléfono a Gabriel, respondiendo Daniela a la llamada y preguntándole Marco Antonio por la salud de su jefe, manifestándole aquélla que se encontraba en una camilla y que lo estaban cosiendo, objetando Marco Antonio que no sería para tanto.

Cuando Marco Antonio y Santiago se percataron de que estaban siendo seguidos por un vehículo, resolvieron detenerse en un área de servicio, como así lo hizo también su perseguidor, bajándose del vehículo Santiago con las manos en los bolsillos, actitud que amedrentó a Jesús Ángel quien abandonó el lugar con su coche y puso fin a la persecución.

Como consecuencia de la agresión que sufrió Gabriel, el mismo presentó herida inciso punzante, por arma blanca, en línea vertical, localizada en hemitórax izquierdo, a nivel del músculo pectoral, sobre la zona media de la línea paraesternal, en la unión del cuadrante superior interno e inferior interno de la mama, penetrando la hoja del arma entre dos y tres centímetros, con afectación de la epidermis, dermis, tejido celular subcutáneo y músculo pectoral, heridas que, de no haber recibido adecuado tratamiento médico, pudieron haberle provocado la muerte, precisando varios puntos de sutura, internos y externos, curas periódicas en su domicilio, vendaje compresivo de tórax, analgésicos y antinflamatorios, además de que la presencia de un hematoma interno requirió tratamiento específico mediante colocación de drenaje para favorecer su evacuación. Gabriel precisó setenta y cuatro días, todos ellos impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales, para alcanzar la sanidad, restándole como secuelas a la fecha del alta médica: una cicatriz en el hemotórax izquierdo, lineal vertical de dos centímetros de longitud, con estigmas de sutura quirúrgica en un área periférica de 0.5 cms. y dolor a nivel de la superficie anterior de la totalidad del hemotórax izquierdo, que se desencadena con presión sobre la zona, ejercicio físico y principalmente con la distensión de la caja torácica durante el movimiento de la extensión de la columna (por ejemplo al estar en posición de decúbito, tumbado) y con la movilización del brazo homolateral (izquierdo), dolor mecánico que es resultado de la afectación muscular. Igualmente, como consecuencia de la agresión, Gabriel sufre un trastorno de estrés postraumático que devino en un trastorno adaptativo crónico con síntomas de ansiedad, de carácter leve, con buen pronóstico.

El procesado Santiago ha procedido a ingresar, con fecha 25 de junio de 2004, en la cuenta de consignaciones y depósitos de esta Audiencia Provincial, la cantidad de 10.440 euros para pago al lesionado Gabriel."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Santiago como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.5º del texto punitivo, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que igualmente, debemos condenar y condenamos al procesado Marco Antonio como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1º del Código Penal, en relación con el artículo 147 del mismo texto legal, concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de alevosía, prevista en el número primero del artículo 22 del texto punitivo, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Ambos condenados deberá indemnizar, conjunto y solidariamente a Gabriel en la cantidad de TRECE MIL SETENTA Y OCHO EUROS en concepto de reparación por las lesiones y secuelas causadas. Hallándose consignadas en la cuenta de consignaciones y depósitos de esta Audiencia Provincial la cantidad de diez mil cuatrocientos cuarenta euros, procédase a hacer entrega de la misma, sin esperar a la firmeza de la sentencia, al perjudicado, debiendo requerirse a los condenados el abono del resto, una vez sea firma esta resolución.

Las costas del presente procedimiento se imponen a los acusados por mitad, incluyéndose las de la acusación particular."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Marco Antonio y Santiago recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr, por haber sido infringido el art. 24 de la CE que consagra el principio de presunción de inocencia por cuanto que Marco Antonio es condenado como autor de un delito de lesiones materialmente realizadas por otro procesado, sin que exista ni dato, ni prueba, si quiera sea testifical que así pueda acreditarlo, resultando que a lo largo de todo lo actuado en el Sumario y, aún más importante de lo actuado en el Acto del juicio Oral no ha existido prueba incriminatoria, remitiéndonos para ello al Acta del Juicio Oral. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º, se ha aplicado indebidamente el art. 148.1º en relación con el art. 147 ambos del Código Penal, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º denunciamos la indebida aplicación del nº 1 del art. 22 del CP definitorio de la alevosía. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, se denuncia la infracción por falta de aplicación de la circunstancia 5ª del art. 21 del CP.

El recurso interpuesto por Santiago se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal. Segundo.- Por infracción de ley que se interpone al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley que se interpone al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 138 del Código Penal. Cuarto.- Se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del artículo 70.1 2ª del Código Penal, ya que la pena mínima no serían cinco años de prisión, sino tres años y nueve meses.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugna los tres primeros motivos y apoya el cuarto del recurso de Santiago, e impugna primero y segundo y cuarto, y apoya el tercero del recurso de Marco Antonio, y la parte recurrida impugna todos los motivos de ambos recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de 2005.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito de Asesinato, en grado de tentativa y con la concurrencia de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal (reparación del perjuicio causado), a la pena de cinco años de prisión, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, todos ellos, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de otras tantas infracciones en la aplicación de la norma sustantiva a los hechos enjuiciados, a saber: a) la indebida aplicación del artículo 139.1ª, que define el delito de asesinato alevoso, por tratarse de una herida meramente superficial y no concurrir verdadero "animus naecandi" en la conducta del recurrente; b) indebida inaplicación del artículo 148.1, relativo al delito de Lesiones, como consecuencia de la anterior alegación; c) la indebida inaplicación, en todo caso, del artículo 138, delito de Homicidio, por la no concurrencia de Alevosía; y d) la indebida aplicación del artículo 70.1 2º, al imponerse una pena superior a la correspondiente a la motivación formulada en la Sentencia recurrida.

El fundamento alegado en tales cuatro motivos del Recurso, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los tres primeros motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, respecto del delito de asesinato en grado de tentativa, con exclusión de las pretensiones de una condena por delito de Lesiones o, en todo caso, por Homicidio.

Ya que, en esos Hechos, se relata la trascendencia de las lesiones que, aunque superficiales, estaban ubicadas en un lugar del organismo de la víctima, el pecho, donde se sitúan órganos vitales como los pulmones, además de que en la narración fáctica, inatacable como se ha dicho por el cauce casacional empleado, expresamente se afirma que se trataba de unas "...heridas que, de no haber recibido adecuado tratamiento médico, pudieron haberle provocado la muerte..."

Lo que excluye la calificación como simple delito de Lesiones, postulada en el Segundo motivo del Recurso, del mismo modo que tampoco cabe ignorar la concurrencia de la Alevosía, ante una descripción de la agresión que implica el porte de un arma blanca, oculta bajo un brazo, que es extraída y utilizada de modo sorpresivo por su portador, rompiendo los cauces por los que venía transcurriendo el indudable enfrentamiento entre las partes (STS de 23 de Diciembre de 1998, por ejemplo).

En realidad, el Recurso parte más bien, en estos motivos, de los Hechos que el recurrente considera, a su juicio, que deberían haberse declarado probados, que de la asunción plena de los consignados en la Resolución recurrida, como hubiera debido hacerse, dada, como hemos visto, la naturaleza y alcance de la vía casacional utilizada.

Por tales razones, estamos ante unos motivos que han de ser desestimados.

Pero no ocurre lo mismo con el Cuarto y último de ellos, que mereció el apoyo del Fiscal, pues, en efecto, al rebajarse la pena inicialmente prevista para el delito consumado, de quince a veinte años de prisión, en dos grados, por tratarse de un supuesto de tentativa inacabada (arts. 16.1 y 62 CP), según las instrucciones contenidas en el artículo 70.1 2ª, la sanción resultante es la que discurre entre los tres años y nueve meses y los siete años y seis meses.

Por lo que al justificar la Sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Quinto, la pena concreta a imponer "...en su mínima extensión, atendiendo al concurso de la circunstancia atenuante de la que se ha dejado hecho mérito...", resulta obvio que la aplicada, cinco años de prisión, no se corresponde con esa fundamentación.

Por lo que, al menos parcialmente, el motivo debe ser estimado, en el sentido de rectificar, respecto de este recurrente, la pena impuesta por el Tribunal "a quo", debiendo, por ello, procederse a dictar la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las consecuencias penológicas de una semejante parcial estimación.

2. RECURSO DE Marco Antonio:

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia por un delito de Lesiones, con la concurrencia de la agravante de Alevosía, a la pena de tres años y seis meses de prisión, se apoya en otros cuatro motivos, aludiendo, en el Primero de ellos, con mención de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba al recurrente, pues no existirían pruebas de que Marco Antonio conociera la existencia de la navaja.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, a las que más adelante nos referiremos al justificar la correcta aplicación del tipo delictivo de Lesiones con la agravante de Alevosía, en respuesta a los motivos Segundo y Tercero de este mismo Recurso.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En definitiva, este primer motivo merece desestimación.

A su vez, los tres motivos restantes plantean, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otras tantas infracciones de precepto legal, en concreto: a) la de los artículos 148.1, en relación con el 147, y 28 del Código Penal, pues en ningún momento habría existido concierto para cometer la agresión; b) del 22.1ª, al no concurrir la agravante de Alevosía, ya que el recurrente no tenía verdadero dominio del hecho ni está presente el elemento subjetivo necesario para tal agravante; y c) la del 21.5ª, atenuante reparación del perjuicio, al serle extensible a Marco Antonio los efectos de la indemnización satisfecha por el otro acusado.

Sin necesidad de reiterar los términos en los que esta vía casacional ha de contemplarse, especialmente el estricto respeto a la literalidad de la narración de Hechos Probados, la conclusión respecto de los referidos motivos no puede ser otra que la de su desestimación y ello por las siguientes razones:

1) El dato del conocimiento, por parte de Marco Antonio, del porte de un arma por quien le acompañaba, precisamente a invitación suya, a un encuentro en el que era plenamente previsible el enfrentamiento, la consciencia de que ese arma blanca se había ocultado y el que hiciere uso de ella en su presencia, sin que el recurrente opusiera ninguna objeción, el que era además un subordinado suyo, huyendo posteriormente ambos, son argumentos mencionados en la Resolución de instancia, de los que ésta extrae, con absoluta razonabilidad, la conclusión del previo concierto, siquiera eventual, para el uso del arma y la participación, objetiva y subjetiva, abarcando por ende, también, el elemento culpabilístico, respecto de la mecánica alevosa del acometimiento.

2) En tanto que en modo alguno procede la extensión a Marco Antonio de los efectos atenuatorios de la reparación llevada a cabo por el otro acusado, ya que no debe desconocerse que, a excepción de aquellas figuras delictivas, generalmente ilícitos contra el patrimonio, en las que siendo uno de los autores, el principal beneficiario de la ilegal conducta, quien repara con extensión de esa conducta a todos sus colaboradores, según tiene dicho la doctrina de esta Sala en Sentencias como la de 5 de Abril de 2004, lo cierto es que la referida atenuante, aunque lejos ya de los perfiles morales del antiguo "arrepentimiento", contempla, junto al dato objetivo de la restauración de los intereses económicos, o de otros económicamente valuables, del perjudicado, la necesidad de una actitud reparadora del causante del perjuicio, que le haga igualmente merecedor de los efectos atenuatorios de su comportamiento activo.

Lo que se apoya en indudables criterios de política criminal, que son precisamente los que sirven de fundamento a la existencia misma de la atenuante.

Pretender, por consiguiente, que, en supuestos como el presente, el sacrificio indemnizatorio de un acusado extienda sus consecuencias beneficiosas a quien no consta que compartiese actitud alguna de reparación, va en contra del fundamento mismo de la norma, tanto como del recto significado de sus términos literales cuando el precepto se refiere a "...haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima...", individualizando así en el"culpable" que repara la atribución de los efectos atenuatorios.

En consecuencia, los motivos, como ya se adelantó, deben desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, en relación con el Recurso de Santiago, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por este Recurso, así como la imposición a Marco Antonio de las causadas por el suyo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho, y motivado suficientemente, en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, procede la imposición a Santiago, en concordancia con lo razonado por la propia Audiencia, de la pena mínima prevista para el delito de Asesinato intentado, que se concreta en los tres años y nueve meses de prisión.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Santiago, como autor de un delito de Asesinato intentado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del perjuicio causado, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a la condena del otro acusado, indemnizaciones y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.