STS 562/2005, 28 de Abril de 2005
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2005:2674 |
| Número de Recurso | 571/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 562/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Uriarte Muerza.
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- El Juzgado de Insrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor instruyó sumario con el nº 1 de 2.003 contra Armando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha 25 de abril de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Armando , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fechas no exactamente concretadas de primeros del mes de junio de 1.996, aprovechando que la menor Patricia , nacida el 15-7-1989, frecuentaba su domicilio por ser las familias amigas y vecinas de la misma calle, Virgen de la Paloma, de la localidad de Albaida del Aljarafe, donde vivía el inculpado, con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, atrajo en dos ocasiones a la menor a su domicilio ofreciéndole un caramelo, y allí en la parte alta de la casa tras tumbarla en el suelo le realizó tocamientos por todo el cuerpo, chupándole los genitales, llegando el acusado a bajarse los pantalones y a introducir el pene en los órganos genitales externos e introito vaginal de la niña, diciéndole a éste que le avisara cuando le doliera, como así hizo la menor. En otra ocasión, sobre las mismas fechas el acusado logró que la pequeña se subiese a su coche y con el pretexto de que le iba a dar un paseo la llevó a un campo de fútbol próximo, donde realizó hechos similares a los desarrollados en su domicilio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Armando como autor de un delito continuado de abusos sexuales inconsentidos ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos asimismo la prohibición de acudir al lugar de residencia de la víctima o su familia durante 5 años. El procesado deberá indemnizar a la menor Patricia en la suma de 25.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales. Se condena asimismo al procesado al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos de abono el tiempo que el procesado permaneció provisionalmente privado de libertad por esta causa, caso de no habérsele abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del procesado debidamente concluida conforme a derecho. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Armando , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Breve extracto: Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, puesto que en ella se condena a mi representado, sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia; Segundo.- Fundado en el artículo 849.2 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba. Breve extracto: El recurrente considera que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en introducción del pene en los órganos genitales externos e introito vaginal; Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 182 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de abril de 2.005.
El acusado fue condenado por la A.P. de Sevilla (Sección Cuarta) como autor responsable de un delito de abusos sexuales inconsentidos del art. 182, párrafo primero en relación con los arts. 181.2.1º y 74 C.P. Esta calificación jurídica se aplica a los hechos que se declaran probados, según los cuales el procesado, Armando , en los primeros días del mes de junio del año 1.996 "aprovechando que la menor Patricia , nacida el 15-7-1989, frecuentaba su domicilio por ser las familias amigas y vecinas de la misma calle, Virgen de la Paloma, de la localidad de Albaida del Aljarafe, donde vivía el inculpado, con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, atrajo en dos ocasiones a la menor a su domicilio ofreciéndole un caramelo, y allí en la parte alta de la casa tras tumbarla en el suelo le realizó tocamientos por todo el cuerpo, chupándole los genitales, llegando el acusado a bajarse los pantalones y a introducir el pene en los órganos genitales externos e introito vaginal de la niña, diciéndole a éste que le avisara cuando le doliera, como así hizo la menor. En otra ocasión, sobre las mismas fechas el acusado logró que la pequeña se subiese a su coche y con el pretexto de que le iba a dar un paseo la llevó a un campo de fútbol próximo, donde realizó hechos similares a los desarrollados en su domicilio".
Al fundamentar jurídicamente la subsunción, el Tribunal declara la concurrencia del elemento típico del acceso carnal aplicando al caso la teoría del "coito vestibular", señalando que esta modalidad afecta a los órganos genitales externos de la víctima, con penetración en el exterior vaginal, y que produce los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina del miembro masculino, invocando a tal efecto la STS de 14 de mayo de 1.999 que declara que «existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha, y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos en cuanto se expresa en el relato fáctico que, "le introdujo el pene en los labios vulvares ....."».
El acusado, ahora recurrente disiente de la aplicación del art. 182 C.P. negando la existencia de la introducción en los órganos genitales externos de la menor que la Sala de instancia declara probado y, para ello, articula un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba que autoriza el art. 849.2º L.E.Cr., señalando como documentos los informes médicos obrantes a los folios 4 y 21 de las actuaciones, el Informe médico-forense (F. 38 a 40) y el informe psicológico de los folios 89 a 97. De éstos debe excluirse desde ya el último de los citados porque, manifiestamente, ha sido considerado y valorado por el Tribunal sin que el contenido del dictamen muestre error alguno -positivo u omisivo- de relevancia en el relato fáctico.
No existe inconveniente en admitir los otros dos, de los que el motivo destaca los siguientes extremos: del Informe expedido por el facultativo que atendió a la menor el día 14 de agosto de 1.996 (prácticamente dos meses después de los hechos que le relató la menor a su madre el mismo día de que ésta la llevara al Hospital a ser reconocida) se destaca que la niña menciona a las asistencias "..... que su vecino la acarició y besó los genitales. No refiere penetración". Señala también el recurrente que en ese Informe clínico como en el que se remite al Juzgado no se aprecia ninguna clase de lesiones genitales.
Por lo que se refiere al Informe médico-forense, el recurrente señala los particulares del relato efectuado por la menor: «que ella suele ir a casa de esta persona (ya que es como de la familia), donde juega con él, y que dice que se llama Antonio; que cuando ocurrieron los hechos, la llevaba a una habitación que está en la primera planta de la vivienda, y que allí la acariciaba y le daba besitos en la boca, incluso en los genitales, pero en ningún momento le hacía daño o "pupa"».
Con la inclusión de estos datos en el "factum" el recurrente pretende acreditar que no tuvo lugar en ningún caso el acceso carnal vestibular que declara la sentencia, pero esta pretensión no puede ser aceptada. En primer lugar, porque el hecho de que la niña de 7 años no mencionara en el servicio de Urgencias haber sido penetrada, ni que se observaran por los facultativos lesiones propias de ello, no demuestra que no existiera la "conjuntio membrorum" en los órganos genitales externos o portal vaginal de la menor. Y tampoco el hecho de que ésta manifestara al médico- forense que el acusado no le hacía daño o "pupa" en aquellos encuentros, no acredita que tales contactos de los órganos sexuales de uno y otra no se produjeran, puesto que la introducción parcial, incluso superando los labios menores, no necesariamente tiene que generar dolor, ni muchos menos, lesiones.
El motivo debe ser desestimado.
Por otra parte, este concreto extremo ha sido contradicho por la declaración de la misma víctima en el acto del jucio oral. Declaración que, a la postre, constituye la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal a quo de los hechos que se declaran probados.
Precisamente este testimonio es el objeto del segundo motivo casacional, que el recurrente estructura denunciando que la declaración de la menor ni es verosímil ni es persistente a tenor de las importantes contradicciones de la víctima en relación con un elemento típico tan esencial como es el acceso carnal. En base a lo cual se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia declarado en el art. 24.2 C.E.
Esta vulneración se centra en que ni en la denuncia formulada por la madre de la niña ante la Policía, ni en la exploración de la menor ante el Juez de Instrucción se menciona en ningún momento la existencia de penetración o intento de penetración vaginal por parte del acusado (Folios 2 y 16), y es en el juicio oral, en febrero de 2.004, cuando manifiesta que el acusado le introducía el pene en la zona vaginal diciéndole que le avisara cuando le hiciera daño, haciéndolo ella así cuando le dolía. Concretamente y según el Acta del Juicio Oral, la menor declaró "que Armando se desnudaba, que la intentaba penetrar y le decía que si le dolía que la avisara, que ella le decía ay, ay, que él tenía el pantalón quitado. Que lo hacía con su miembro, que no lo hacía con las manos. Que la intentaba penetrar y ella se quejaba y él dejaba de empujar, que eso ocurrió una vez y recuerda que fueron tres veces, dos veces en su casa y otra en el campo de fútbol", y también "que Armando no le introdujo su órgano, que intentaba pero no llegó a introducirlo. Que no recuerda si Armando llegó a eyacular. Que él intentaba meterla pero ella le decía que le dolía y él paraba, que él le decía que cuando te duela me lo dices".
Lo cierto es que si en la primera exploración, la víctima no hace mención al hecho, sí que lo hace en la segunda (practicada en febrero de 2.003, F. 111) donde ya declara lo que ratificó más tarde en el plenario, siendo también de destacar que esa misma versión la había dado a la psicóloga que la atendía y que se contiene en el Informe de esta especialista fechado en junio de 2.000 (F. 93 y siguientes).
Por su parte, el Tribunal sentenciador no ha pasado por alto esta situación, sino que la analiza y, tras argumentar y razonar la inexistencia de móviles espurios en la menor ni en la madre, señala que no aprecia contradicciones en las declaraciones de la víctima, pues "si en su primera declaración en el Juzgado el mismo día de la denuncia no se refirió de forma explícita a las penetraciones -siquiera vestibulares de que fue objeto-, ello obedeció a que no fue exhaustivamente preguntada, sin duda por la gran aflicción que sentía por los hechos, ocurridos recientemente y que acababa de denunciar contando apenas 7 años de edad, lo que la llevó a omitir los detalles más traumáticos y desagradables de lo acacecido al no ser expresamente preguntada sobre los mismos".
En definitiva, la declaración incriminatoria de la menor, complementada y corroborada periféricamente con el testimonio de su madre y el dictamen psicológico, constituyen prueba de cargo que desvirtúa la presunción inicial de inocencia del acusado.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 182 C.P.
De hecho, este reproche resulta vicario de los dos precedentes a cuyo éxito se condiciona su estimación, razón por la cual y sobre la base del riguroso respeto a los hechos probados, debe ser rechazado toda vez que en el relato histórico figuran todos los elementos que configuran el tipo penal aplicado, acceso carnal por vía vaginal (bien que sin penetración completa) sobre menor de 13 años (no consentida) que atenta consciente y voluntariamente contra la indemnidad sexual de la menor.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Armando contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 25 de abril de 2.005, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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